Sentencia Civil Nº 44/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 251/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00044/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 251/09.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 261/07.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.

Parte recurrente: PROPIEDAD Y CONDOMINIOS, S.L.

Procurador: Doña María Jesús Fernández Salagre

Letrado: Don Ricardo Muñoz García

Parte recurrida: Doña Gabriela

Procurador: Don Jaime Gafas Pacheco

Letrado: Don Jorge Juan Richter Echevarría

SENTENCIA Nº 44/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a 26 de febrero de 2010.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados mencionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 251/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2009, dictada en el juicio ordinario núm. 261/07 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.

Han sido partes en el recurso como apelante la entidad mercantil PROPIEDAD Y CONDOMINIOS, S.L., representada por la Procuradora Doña María Jesús Fernández Salagre y asistida del Letrado Don Ricardo Muñoz García, siendo apelada Doña Gabriela , representada por el Procurador Don Jaime Gafas Pacheco y asistida del Letrado Don Jorge Juan Richter Echevarría

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de Doña Gabriela frente a la entidad PROPIEDAD Y CONDOMINIOS, S.L. en ejercicio de acción de impugnación de acuerdos sociales, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba el dictado de Sentencia por la que se declarase la nulidad de la Junta General de socios de PROPIEDAD Y CONDOMINIOS SL celebrada el 30-5-06 por infracción de la Ley de sociedades limitadas en relación con la celebración y constitución de la Junta, derecho de información, y con ello se declaren nulos los acuerdos adoptados en la misma; subsidiariamente, y para el caso de no estimarse dicha nulidad de Junta, se declaren nulos todos los acuerdos sociales adoptados en dicha Junta General celebrada el 30-5-06, por no reflejar las cuentas anuales la imagen fiel del patrimonio, de situación financiera y de resultados de la sociedad, ni estar redactadas como lo exigen las leyes societarias y contables

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 2 de marzo de 2009 , cuyo fallo es el siguiente: " Que estimando en su totalidad la demanda interpuesta por el Procurador Don Jaime Gafas Pacheco, en nombre y representación de Doña Gabriela , contra "Propiedad y Condominios SL", representada por la Procuradora Doña María Jesús Fernánez Salagre, que ha dado lugar a los autos de Juicio Ordinario número 261/2007, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de socios de PROPIEDAD Y CONDOMINIOS SL celebrada el 30-5-06 por infracción de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en relación con el derecho de información previo a la Junta de la socia demandante, con imposición de costas a la parte demandada".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación de PROPIEDAD Y CONDOMINIOS, S.L. se formuló recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. En fecha 25 de febrero de 2010 se celebró la deliberación, votación y fallo de los recursos.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló por la representación de la demandante Dª Gabriela demanda de impugnación de acuerdos sociales contra la sociedad "PROPIEDAD Y CONDOMINIOS, S.L.". Solicitaba con carácter principal que se declarara la nulidad de la junta general de socios de la sociedad demandada celebrada con fecha de 30 de mayo de 2006 por infracción de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en relación a la celebración y constitución de la junta y derecho de información, y con ello se declarasen nulos todos los acuerdos adoptados en la misma, subsidiariamente, y para el caso de no estimarse dicha nulidad de la Junta, se declarasen nulos los acuerdos sociales referentes a la aprobación de cuentas anuales, aplicación de resultados y gestión social por no reflejar las cuentas anuales la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y resultados de la sociedad ni estar redactadas como lo exigen las leyes societarias y contables.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil estimó plenamente la demanda, en los términos consignados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, por entender vulnerado el derecho de información con carácter previo a la Junta de la socia demandante por no habérsele entregado el informe de auditoría completo, reiteradamente requerido, sino únicamente la hoja de opinión del auditor sin acompañarse de las cuentas auditadas y habiendo hecho constar también su protesta por la entrega de las cuentas sin firmar por los administradores.

Contra dicha sentencia se alza la demandada en el presente recurso de apelación invocando como motivos de impugnación el error de hecho en la apreciación de la prueba alegando que la conclusión que se alcanza se contradice con los hechos que se declaran probados, habiéndose entregado la documentación requerida consistente en las cuentas anuales y el informe de auditoría, y error de derecho partiendo de ese error de hecho.

SEGUNDO.- Una primera puntualización a realizar es la relativa a la petición que se realiza con carácter principal en la demanda, la de que se declare la nulidad de la junta general de socios de la sociedad demandada por infracción de las normas sobre constitución y celebración de las juntas y sobre el derecho de información.

Las leyes societarias no prevén en precepto alguno la posibilidad de impugnar, como tal, una junta general o un consejo de administración. Si se examinan los preceptos reguladores de estas acciones impugnatorias, concretamente los arts. 115 y siguientes y 143 de la Ley de Sociedades Anónimas y 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en los mismos se regula la impugnación de acuerdos "de las juntas" (art. 115 ) o acuerdos "del Consejo de administración" (art. 143 de la Ley de Sociedades Anónimas y 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Tal impugnación ha de fundarse en determinadas causas, bien de nulidad, bien de anulabilidad (arts. 115.2 y 143 de la Ley de Sociedades Anónimas ). Son nulos los acuerdos de los órganos colegiados de la sociedad cuando son "contrarios a la ley" (art. 115.2 ).

Esta infracción legal determinante de la nulidad del acuerdo puede producirse respecto de normas sustantivas que regulan el contenido de los acuerdos sociales y en tal caso será nulo exclusivamente el acuerdo que infrinja la norma legal, por defectos intrínsecos, pero no los demás adoptados en esa junta general o en ese consejo de administración.

Pero la infracción legal puede también producirse respecto de las normas que regulan la convocatoria, constitución o celebración de las juntas o de los consejos de administración. En tal caso, puede que se trate también de un motivo de nulidad que afecte exclusivamente a determinados acuerdos (por ejemplo, la denegación al socio de la información solicitada respecto de un determinado punto del orden del día, o la no indicación en la convocatoria del derecho que tienen los socios de una sociedad limitada a examinar los documentos contables que van a ser sometidos a aprobación de la junta bajo el punto del orden del día de "aprobación de las cuentas anuales" en una junta en la que se van a tratar también otros extremos no relacionados con las cuentas anuales). Los demás acuerdos aprobados en la junta o en el consejo de administración que no estén relacionados con esa infracción del derecho de información no están afectados por el motivo de nulidad.

En otras ocasiones, la infracción legal de las normas reguladoras de la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o del consejo de administración afecta de forma general a la totalidad de los acuerdos adoptados, por cuanto que vicia de raíz la propia celebración de la junta o del consejo en sí. Así ocurre, por ejemplo, cuando la convocatoria no se ha publicado en la forma y con los plazos de antelación exigidos en la ley, o cuando no se ha convocado personalmente a alguno de los socios cuando así lo prevén los estatutos sociales (en éste último caso, el defecto vicia también la totalidad de los acuerdos sociales, si bien en tal caso de trata de un vicio que determina la anulabilidad y no la nulidad de los acuerdos, art. 115.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ). Se trata en todo caso de defectos extrínsecos, que afectan a la validez del acuerdo no por el contenido del mismo, sino por las circunstancias en que tal acuerdo ha sido adoptado.

Es en estos supuestos de vicios en la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o del consejo de administración determinantes de la nulidad o la anulabilidad de todos los acuerdos de la junta o del consejo cuando se habla de la nulidad o anulabilidad "de la junta general" o "del consejo de administración", como también en ocasiones de solicita o incluso se acuerda en la sentencia la nulidad "de la convocatoria" de tal junta o consejo. Pero en puridad, lo que es nulo o anulable, lo que la ley prevé que puede impugnarse no es "la junta" o "el consejo", ni tampoco la "convocatoria", sino los acuerdos adoptados en tal junta o consejo a los que se refiere la convocatoria realizada sin observar las exigencias legales o estatutarias.

Lo que es impugnable respecto de la junta general o el consejo de administración es lo que tiene trascendencia jurídica. La simple celebración de la junta o del consejo, si no se adoptara acuerdo alguno, carecería, en lo que aquí interesa, de trascendencia jurídica, y no podría ser objeto de impugnación. Es únicamente cuando se adoptan acuerdos cuando puede ejercitarse la acción de impugnación. En tales casos, si se impugna la validez del consejo o de la junta en realidad lo que se está haciendo es impugnar la validez de todos y cada uno de los acuerdos adoptados en dicho consejo o junta por la concurrencia de defectos extrínsecos relativos a la convocatoria, constitución o celebración de tal consejo o junta, y que afecta a todos los acuerdos adoptados. Es por eso que en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2002 , relativa a una demanda en la que se solicitaba se dictara sentencia en la que se declararan "impugnadas y nulas" una serie de juntas generales de accionistas por concurrir defectos de convocatoria, el alto tribunal, en su fundamento primero, de un modo pedagógico comienza explicando que "se ejercita la acción de impugnación de acuerdos sociales por nulidad de la junta general ordinaria de 29 de junio de 1992 y de la extraordinaria de 16 de octubre de 1992, por: primero: no haber sido convocados por el órgano competente; segundo: no haberse publicado los anuncios de la convocatoria de la junta ordinaria con quince días de antelación". Es decir, que en estos casos en los que se pide que se declare la nulidad de la junta general o del consejo de administración lo que se ejercita realmente es una acción de impugnación de todos los acuerdos sociales adoptados en la junta o en el consejo, por nulidad de tal junta o consejo en que fueron adoptados, al concurrir defectos de convocatoria.

Por tanto, ha de considerarse que lo impugnado en la demanda fueron los acuerdos adoptados en la junta general de socios de la sociedad demandada celebrada el 30 de mayo de 2006 en base a los distintos motivos articulados en la demanda.

TERCERO.- Entrando en lo que es objeto del litigio, la demandante alegó que se había vulnerado su derecho de información ejercitado tanto con carácter previo a la celebración de la junta, al serle impedido hacer efectivo el derecho que le concede el art. 86.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada por falta de entrega del informe de auditoría completo, al habérsele entregado la hoja de opinión del auditor sin acompañarse de las cuentas auditadas e indicando también que las cuentas que le fueron entregadas no estarían firmadas, y no le había sido entregada otra documentación requerida, como durante la celebración de la junta por no haberse contestado a determinadas cuestiones formuladas o haberse contestado de forma vaga e imprecisa.

El derecho de información, facultad atribuida al accionista en orden a la obtención de un adecuado conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad o de las circunstancias relativas a la gestión social en relación a los extremos integrantes del orden del día de una determinada junta, ya convocada, se presenta bajo dos distintas modalidades: a).- La posibilidad de que el accionista solicite, por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día de la convocatoria (art. 51 LSRL ). b).- La facultad de cualquier accionista de obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, a partir de la convocatoria de la junta general, los documentos que han de ser sometidos a aprobación de la misma, así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas (art. 86.1 LSRL ).

El derecho de información previsto con carácter general en el art. 51 LSRL debe complementarse, pues, con lo dispuesto en el art. 86.1 y 2 referido al examen de la contabilidad, y que, además de la facultad de obtener de forma inmediata y gratuita determinados documentos, contempla la facultad del socio o socios que representan al menos el 5% del capital social de proceder al examen, solo o acompañado de experto contable, en el domicilio social de la mercantil, de aquellos antecedentes que sirven de soporte a la contabilidad anual. Este derecho es susceptible de derogación a través de norma estatutaria, aunque no puede ser sustituido por información verbal en el acto de la Junta; en todo caso es sólo susceptible de cualquier aclaración.

El Tribunal Supremo ha venido considerando que el derecho de información es inderogable, irrenunciable y de interpretación amplia (SSTS 9 diciembre 1996 y 29 julio 2004 ), así como derecho fundamental e inherente a la condición de socio (STS 22 septiembre 1992 ). Sin embargo dicho derecho no tiene carácter absoluto, debiendo ser ejercitado con arreglo a las disposiciones legales que lo regulan. La Jurisprudencia ha declarado reiteradamente el carácter obligatorio e imperativo del derecho de información, sin que puedan prevalecer en contra suya disposiciones restrictivas de los estatutos (SSTS 24 junio 1961, 15 octubre 1971, 19 febrero 1984 y 10 mayo 1986 ), los que, por el contrario, pueden ampliar la dimensión del derecho de información del accionista (STS 22 junio 1965 ). La inobservancia social del derecho de información determina la impugnabilidad de los acuerdos adoptados por la junta, relativos a los documentos cuyo conocimiento no pudo ser en tiempo y forma obtenido por el accionista, por cuanto que tales acuerdos son contrarios a la ley y, eventualmente, a los estatutos.

Ahora bien, como matiza también la sentencia de la Sala 1ª de 13 de febrero de 2006 : "Lo anterior no significa que esta Sala admita un ejercicio abusivo del derecho a impugnar los acuerdos sociales por incumplimiento de los requisitos formales de la convocatoria (sentencia de 8 de mayo de 2003 ) ni un ejercicio contrario a la buena fe (sentencia de 6 de febrero de 1987 ). Antes bien, ha negado que la impugnación pueda servir como instrumento de obstrucción de la actividad social y sea utilizada con el propósito de sobreponer a los intereses mayoritarios el particular del accionista que solicita la información, cuando la misma no obedece a una verdadera y real necesidad (sentencia de 31 de julio de 2002 ). Y, en el mismo sentido, ha admitido la validez de la junta y de los acuerdos cuando el cumplimiento de los requisitos omitidos no resultaba necesario, por tener el socio interesado conocimiento previo de los temas a tratar (sentencias de 17 de mayo de 1995, 9 de octubre de 2000 o 31 de julio de 2002 ).

El artículo 51 de la LSRL , cuya infracción se invoca en el presente recurso, recoge el derecho de información del socio, que reviste carácter imperativo, en el sentido de que los socios podrán solicitar por escrito con anterioridad a la Junta o verbalmente en el curso de la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día de una determinada junta general, estando los administradores obligados a proporcionárselos, salvo en los casos en que, a juicio del órgano de administración, la publicidad de dichos datos perjudique los intereses sociales. Esta excepción no procederá cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social.

Su característica principal es que queda confiado a la iniciativa del socio, mediante una solicitud (escrita antes de la reunión o verbal durante la misma) sin la cual no nace el deber de información de los administradores. La LSRL, a diferencia del artículo 112 de la LSA conforme nueva redacción dada por la Ley 26/2003 de 17 de julio , no establece ni cuándo ni cómo debe facilitarse por los administradores dicha información, dejando al órgano de administración la facultad de decidir el momento y la forma de cumplimiento del deber de informar.

En todo caso, para enjuiciar su cumplimiento deberá atenderse a la finalidad de la norma que no es otra que el ejercicio responsable del derecho de voto. Por consiguiente, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de marzo de 2000 , en relación al artículo 112 de la LSA , los administradores deberán proporcionar la información "en el momento en que tal información pueda ser utilizada por el accionista para la emisión del voto, ya que otra ocasión haría ilusorio tal derecho".

Además, el Tribunal Supremo en la citada sentencia estima cumplida la obligación de información social cuando, a pesar de haber sido solicitada por el accionista antes de la celebración de la junta general, se proporcionó al interesado verbalmente durante la celebración de la junta general.

Así, si bien es cierto que a priori una exégesis teleológica de la norma exigiría proporcionar la información solicitada antes de la junta general a los efectos de poder ser analizada para el posterior ejercicio del derecho de voto, es asimismo cierto que será la naturaleza de la información solicitada y la antelación con que se solicite en cada caso lo que deberá determinar el enjuiciamiento del cumplimiento de la obligación de información de los administradores.

CUARTO.- Aplicando las anteriores consideraciones al presente caso y tras el análisis de la prueba aportada no puede compartir la Sala el extremado rigor con el que se ha entendido vulnerado el derecho de información de la demandante por la resolución recurrida, con base en que a la socia actora se le entregó con carácter previo a la Junta únicamente la hoja de opinión del auditor, sin acompañarse de las cuentas auditadas, haciéndose entrega del informe completo de auditoría ya en la propia celebración de la Junta, cuando tras un detenido examen y contraste entre las cuentas en su día entregadas y las que figuran en el informe de auditoría completo se comprueba que son totalmente coincidentes y no ha existido ninguna alteración por lo que ha de entenderse que en relación con la entrega de esa concreta documentación solicitada el derecho de información de la accionista se habría visto colmado al tener a su disposición, con carácter previo a la celebración de la Junta y con suficiente antelación para su detenido examen, las cuentas anuales sujetas a aprobación y la opinión del auditor sobre las mismas, y ello por más que el ejemplar de las cuentas entregado a la demandante no estuviera firmado lo que no puede considerarse sin más incurso en la vulneración legal de lo establecido en el artículo 171.2 de la LSA cuando lo entregado lógicamente se trata de una copia de las cuentas anuales y no del original al que se refiere la obligación del precepto.

No se advierte por tanto en ese aspecto la vulneración del derecho a la información de la socio demandante, al contrario de lo que hubiera acaecido si se detectara falta de coincidencia entre las cuentas entregadas a efectos informativos y las sometidas a aprobación que hubiera dado lugar a otras responsabilidades, sin que por ello debamos eludir el poner de relieve la cuando menos desafortunada actuación de la demandada en la atención de esa concreta información, con la entrega en su momento únicamente de la hoja de opinión del auditor, teniendo en cuenta la situación de permanente litigiosidad entre las partes aquí contendientes que ha dado lugar a que, por idénticos motivos de vulneración del derecho de información de la demandante, hayan sido anulados los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios de 2002, 2003 y 2004.

Ahora bien, lo que no puede soslayarse es la existencia de vulneración del derecho de información de Doña Gabriela en relación con la falta de entrega o puesta a disposición para su examen de otra documentación expresamente solicitada, como la correspondiente a los TC1 y TC2 , la relativa a los gastos de personal con inclusión de las retribuciones a los administradores -modelo 190-, la relativa a operaciones con terceros -modelo 347-, los contratos mercantiles con empresas vinculadas a socios o administradores, los contratos de alquileres sobre viviendas o sobre los costes de suelo y de edificación sobre determinadas promociones, que resultaba de vital importancia para comprobar la regularidad de las cuentas anuales sometidas a aprobación y expresamente requerida mediante burofax de 18 de mayo de 2006 sin que se atendiera en forma ese requerimiento en el domicilio social de la demandada, tal y como consta en el acta notarial del notario Don Ignacio Martínez-Echevarría Ortega de 24 de mayo de 2006 incorporada a las actuaciones como documento nº 23 de la demanda, cuando además las contestaciones suministradas al respecto en el acto de la Junta sobre los temas relacionados con esa documentación no pueden considerarse sino evasivas pues, sin llegar a admitir la alegación de la demandante de que las contestaciones nada tienen que ver con las cuestiones formuladas, resulta ciertamente incompleta esa información.

Se ha de considerar, en consecuencia, vulnerado el derecho de información de la socia actora, lo que determina la infracción del art. 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y la consiguiente nulidad de los acuerdos adoptados en la junta en relación con los extremos sobre los que se infringió el derecho de información, consistentes en la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2005, de la propuesta de aplicación de resultados y de la gestión social, sin que sea por tanto necesario entrar a analizar si se ha producido la vulneración de la exigencia legal de que las cuentas anuales estén redactadas con claridad y muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad (art. 172.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , por remisión del art. 84 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ), puesto que siendo nulos los acuerdos impugnados por uno de los motivos alegados, la concurrencia o no de otro motivo de nulidad es irrelevante, lo que conlleva en todo caso la desestimación del recurso formulado.

QUINTO.- La desestimación del recurso planteado por la demandada conlleva la imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas con su apelación, tal como se prevé en el nº 1 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados, concordantes y de general y especial aplicación

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de PROPIEDAD Y CONDOMINIOS S.L. contra la sentencia dictada el 2 de marzo 2009 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 261/07 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la mencionada resolución.

3.- Imponer a la apelante las costas de esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.