Sentencia Civil Nº 44/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 111/2008 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 44/2010

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona, a 17 de febrero de 2010.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 111/2008, derivado de los autos de Juicio Ordinario nº 27/2007, del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona; siendo parte apelante, los demandados, D. Carlos Miguel y Dña. Estibaliz , representados por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistidos por el Letrado D. Ignacio del Burgo Azpíroz; parte apelada, los demandantes D. Candido y Dña. Catalina , representados por la Procuradora Dña. Elena Zoco Zabala y asistidos por el Letrado D. Francisco Javier Miró Micó.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección, D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de febrero de 2008, el referido Juzgado, en el citado procedimiento, dictó Sentencia cuyo fallo literalmente dice:

"Que estimando la demanda que fue presentada por la representación procesal de D. Candido y DOÑA Catalina :

1º) Declaro la nulidad absoluta del denominado contrato de cesión de la condición de socio otorgado con fecha 23/11/2004 por la referida demandante y la demandada Dª. Estibaliz , documentada en póliza intervenida por el Notario Sr. Pons Canet

2º) Declaro la nulidad absoluta de la transmisión de las participaciones sociales nº 67 a 76 de la mercantil TEOBALDOS 12,SL que fuera convenida entre la referida demandada y el codemandado D. Carlos Miguel y documentada en escritura pública de 13/11/2006 ante el notario Sr. Pegenaute Garde

3º) Declaro la nulidad de los acuerdos sociales adoptados en la junta general de socios de la compañía TEOBALDOS 12,SL celebrada el 19/12/2006

Expídase testimonio de esta sentencia, una vez la misma sea firme, para la cancelación registral de dichos acuerdos y de la de aquéllos otros posteriores contradictorios con los pronunciamientos de esta resolución

4º) Declaro la nulidad de los acuerdos adoptados en el consejo de administración de esa misma sociedad celebrado en fecha 2/1/2007.

5º) Las costas causadas se imponen a los demandados

Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de los demandados D. Carlos Miguel y Dña. Estibaliz .

CUARTO.- En el trámite del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte apelada evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación, solicitando su desestimación e interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, en el que se señaló el día para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- A) La representación procesal de D. Candido y Dña. Catalina interpuso demanda de juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales, nulidad de compraventa de participaciones sociales, nulidad de póliza de contrato de intención de cesión de la condición de socio e impugnación de acuerdos adoptados por el consejo de administración, frente a la entidad mercantil Teobaldos 12, S. L. y frente a D. Carlos Miguel y Dña. Estibaliz .

La parte actora ejercita las acciones dimanantes de los arts. 115 y 116 de la LSA , por remisión de los arts. 57 y 70 de la LSRL .

En el suplico se solicitaba que se dictara sentencia por la que:

a) Declare nulos los acuerdos impugnados referidos a la Asamblea celebrada el 19 de diciembre de 2006 de Teobaldos 12, S. L.

b) Ordene la inscripción de dicha nulidad en el Registro Mercantil, con la publicación en el Boletín Oficial de dicho registro, siempre que se hubieran inscrito o fueran inscribibles los acuerdos adoptados declarados nulos.

c) Declare la nulidad de la transmisión de las participaciones sociales nº 67 a 76 a.i. llevada a cabo ante el notario de Burlada D. Luis María Pegenaute con fecha 13 de noviembre de 2006 entre D. Carlos Miguel y Dña. Estibaliz .

d) Declare la nulidad de la póliza de contrato de cesión de la condición de socio otorgada ante el notario de Pamplona D. Enrique Pons Canet entre Dña. Catalina y Dña. Estibaliz de fecha 23 de noviembre de 2004 por considerarse un contrato absolutamente simulado o ficticio. Subsidiariamente para el caso de que no se estime el punto d) del suplico, declare que la póliza referida en este punto no tiene naturaleza de transmisión o venta de participaciones sociales.

e) Anule todos y cada uno de los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración de Teobaldos 12, S. L. en sesión celebrada el pasado 2-1-2007."

B) La sentencia de instancia estima la demanda en los términos ya referidos, y frente a ella se alzan los demandados interesando que se revoque la misma y se les absuelva de la demanda.

C) La parte apelante está conforme con la declaración de la sentencia en cuanto a la inexistencia de infracción del art. 28 de la LSRL , y ataca exclusivamente la declaración de simulación que declara la sentencia del documento público de cesión de participaciones de fecha 23 de diciembre de 2004 , en virtud del cual la Sra. Catalina cede diez participaciones a la Sra. Estibaliz .

Entiende la recurrente que todos sabían lo que se iba a hacer con ese documento, cuya finalidad no era otra que la Sra. Estibaliz obtuviera la condición de autónomo, fuera presentada ante la Seguridad Social y poder capitalizar la prestación de desempleo, como así ocurrió.

Descalifica la declaración que realiza el testigo, Sr. Aureliano , y considera que no se puede dar crédito a la misma tal y como hace el Juez de instancia.

La Sra. Catalina tuvo por válida a todos los efectos la cesión que realizó a la Sra. Estibaliz .

Alega el pacto obligacional que, con carácter subsidiario, se alega en el suplico de la demanda, que deja al descubierto una enorme incoherencia argumental cuando en la pág. 8, párrafo 1º, afirma que la póliza debe considerarse como pacto obligacional, a través del cual podría exigírsele si se considera oportuna a la cesionaria, Sra. Estibaliz , a la cedente, Sra. Catalina , la venta de las participaciones sociales una vez producida la inscripción en el Registro Mercantil de Navarra de Teobaldos 12, S. L.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos, procediendo la desestimación del recurso y la confirmación de dicha resolución.

Para una mayor comprensión de la cuestión conviene hacer un breve relato histórico.

D. Candido y su esposa, Dña. Catalina , poseían una sociedad irregular que tenía por objeto la compra, venta, diseño, elaboración, promoción y comercialización de prendas de vestir, complementos y artículos publicitarios.

Con posterioridad, mediante escritura pública de 14 de octubre de 2004, D. Candido , Dña. Catalina , D. Carlos Miguel y Dña. Estibaliz constituyen la sociedad limitada denominada Teobaldos 12, que tenía por objeto la compra, venta, diseño, elaboración, promoción y comercialización de prendas de vestir, complementos y artículos publicitarios.

El capital social se dividió en 200 participaciones sociales, a razón de 1.000 euros cada una, y fueron suscritas de la siguiente forma: D. Candido suscribió 66 participaciones sociales por un valor de 60.000 euros; Dña. Catalina suscribió 40 participaciones sociales por un valor de 40.000 euros; D. Carlos Miguel suscribió 50 participaciones sociales por un valor de 54.000 euros; y Dña. Estibaliz suscribió 40 participaciones sociales por un valor de 40.000 euros.

Nótese que el matrimonio formado por D. Candido y Dña. Catalina suscribieron la mayoría de participaciones sociales, pues entre los dos tenían 106 participaciones sociales, mientras que la suma de los otros dos socios ascendía a 94 participaciones sociales.

Para que Dña. Estibaliz pudiera darse de alta en el régimen de autónomos de la Seguridad Social, abandonando el régimen general, necesitaba tener un 25% de participación en el capital social de aquella entidad, y así capitalizar en una sola prestación el desempleo.

Para llevar a cabo esta operación aconsejados por Don. Aureliano firmaron en la notaría de D. Enrique Pons Canet, un documento de fecha 3 de noviembre de 2004, en virtud del cual Dña. Catalina cedía a Dña. Estibaliz 10 de sus participaciones sociales, por el precio de un euro cada una, por lo cual venía a detentar ésta el 25% de las participaciones de esa sociedad.

Este documento fue utilizado, como se ha dicho anteriormente, ante la Seguridad Social, de suerte que en virtud del mismo la cesionaria, Sra. Estibaliz , pasó del régimen general al régimen especial de autónomos, cobrando la prestación única por desempleo.

El 19 de diciembre de 2006, se celebró la junta de dicha sociedad, en la cual la socia y secretaria del consejo de administración Dña. Estibaliz presentó ante el notario Sr. Unceta el libro registro de socios en el que constaba la siguiente participación social de cada uno de ellos: D. Candido 66 participaciones sociales (33%); D. Carlos Miguel 69 participaciones sociales (34,50%); Dña. Estibaliz 35 participaciones (17,50%); Dña. Catalina 30 participaciones sociales (15%).

El libro registro de socios se legalizo por el Registro Mercantil de Navarra en asiento 10904, de fecha 25 de octubre de 2006.

En la junta, la presidente, Sra. Ainhoa, reservó y protestó en el sentido de no reconocer la validez de la transmisión de 10 de las 15 participaciones cedidas por Dña. Estibaliz a D. Carlos Miguel por entender que dichas participaciones no eran propiedad de la referida Estibaliz .

En escritura pública de 13 de noviembre de 2006, otorgada ante el notario de Burlada D. Luis María Pegenaute Garde, Dña. Estibaliz en la sociedad y su esposo D. Luis Enrique vende por 6.000 euros las participaciones números 67 a 76 que Dña. Estibaliz adquirió a Dña. Catalina mediante el contrato de fecha 23 de noviembre de 2004.

Así las cosas, se está ya en situación de determinar si aquel documento de cesión de acciones fue simulado y procede decretar su nulidad.

La Sra. Catalina declaró en la vista oral que "esa cesión se hizo para que la Sra. Estibaliz pudiera ser autónoma y pudiera cobrar la subvención capitalizando el paro, que lo hizo por hacerle un favor y que para poder ser autónoma bastaba con el 20% pero no cobraba la capitalización del paro, por lo que necesitaba un 25%. Sabía que ese documento era ficticio y que la Sra. Estibaliz lo utilizaría para capitalizar el paro pero no pensé que lo utilizara para vender luego esas participaciones. Una vez firmado ese documento se olvidó del mismo porque no pensó que se iba a hacer uso de él, y que cuando Estibaliz vende las participaciones altera las mayorías de la sociedad cuando se inicia todo el procedimiento para anular ese documento."

Quien da la clave de todo es el testigo D. Aureliano , asesor de la entidad mercantil Teobaldos 12, S. L., el cual se reafirma en lo que dijo Doña. Catalina : "Que conocía la cesión de participaciones para tapar una cuestión puntual. La cesión se hizo para que Estibaliz se hiciera autónoma y accediera al pago único de la prestación por desempleo. Se puso el precio simbólico de 1 euro. El documento de cesión fue un "paripé"; no se inscribió la cesión; nunca fue una transmisión de las participaciones, sino que se trataba de engañar a la Administración para que la Sra. Estibaliz cobrara el paro, y que era consciente de la gravedad de lo que se estaba diciendo". (sic)

Las declaraciones de estas dos personas hay que tomarlas en su sentido literal y afirman lo que afirman, sin que quepa darles otra interpretación distinta a su tenor literal.

Hay un dato que encaja perfectamente, en consonancia con la declaración de Doña. Catalina , y es que efectivamente ella firma aquella cesión para que la Sra. Estibaliz pudiera darse de alta en el régimen de autónomos y cobrar la capitalización del paro de una sola vez.

Firmado el documento de cesión por el módico precio de 1 euro, se olvida de su existencia hasta que tuvo lugar la venta de las participaciones que se ceden en aquel, es decir, hasta que la Sra. Estibaliz hace uso de dicho documento vendiendo sus participaciones, alterando de esa forma la participación en el capital social de la sociedad, de suerte de que ella y su marido que detentaban la mayoría, la perdían.

Es en este momento cuando la Sra. Catalina quiere dar marcha atrás e indica que dicho documento fue engañoso para conseguir la finalidad ya referida.

De no haberse producido la venta de esas participaciones con la consiguiente pérdida de la mayoría en la participación social, nunca se hubiera producido este pleito ni se habría instado la nulidad de la cesión por parte de la cedente, Dña. Catalina .

Hay otro dato que llama la atención; no es lógico que se vendan diez participaciones por el precio de 1 euro cada una, cuando unos meses antes se ha pagado por cada participación 1.000 euros.

El Sr. Carlos Miguel afirma que conocía la verdadera causa del negocio transmisivo entre la Sra. Estibaliz y la Sra. Catalina , señalando cuando fue interrogado que el motivo fue que la Sra. Estibaliz se diera de alta como autónoma en la Seguridad Social.

Las nóminas de los cuatro socios trabajadores de la sociedad eran mensuales, y se percibía una remuneración salarial variable en función de sus participaciones sociales, de las que cada uno de ellos era titular, y la Sra. Estibaliz nunca cobró dicha retribución por esas 10 participaciones cedidas por la Sra. Catalina , ni tampoco exigió nunca su pago.

Esa cesión es una simulación absoluta.

De la prueba practicada se acredita que la Sra. Catalina jamás tuvo la intención de transmitir las 10 participaciones a la Sra. Estibaliz , de forma definitiva, con carácter de propietario, sino únicamente con los fines ya referidos.

La nulidad de aquella cesión ha de prosperar puesto que las contratantes, con un fin de engaño, emitieron una declaración de voluntad ficticia sin que debajo subyazca otro negocio jurídico real, válido y lícito. Aquella declaración de voluntad en virtud de la cual se hacía la cesión de acciones tenía por objeto una causa ilícita como era engañar a la Administración para que la Sra. Estibaliz pudiera darse de alta en el régimen de autónomos y cobrara la capitalización del paro en una sola cantidad, por lo que los contratos con causa ilícita no producen efecto alguno, en sede del art. 1275 del CC .

Nadie puede transmitir aquello de lo que carece, y, en consecuencia, también procede decretar la nulidad de la compraventa de las participaciones que efectuó Dña. Estibaliz al Sr. Carlos Miguel .

Procede decretar la nulidad de los acuerdos de la junta de 19 de noviembre de 2006, que se celebró en la notaría del Sr. Unceta, por ser contrarios al art. 70 de la LSRL y al art. 115.1 de la LSA , al no respetar el principio mayoritario (art. 431 y 53 de la LSRL ) pues no se reconoció a la Sra. Catalina la titularidad de las diez participaciones sociales litigiosas, cuya titularidad se reconoció al Sr. Carlos Miguel , que votó a favor de los acuerdos impugnados.

Procede mantener la nulidad de los acuerdos adoptados el 2 de enero de 2007 en virtud del allanamiento efectuado por la demandada y recogido en la sentencia apelada. Sobre este extremo nada alega la apelante.

TERCERO.- Procede deducir testimonio de esta resolución y enviarla al Juzgado de Guardia por si los hechos pudieran ser constitutivos de delito, y remitir copia de esta sentencia a la Seguridad Social a los efectos oportunos.

CUARTO.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante en virtud del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de origen en el procedimiento referenciado en el encabezamiento de esta resolución, en cuyo antecedente de hecho primero se transcribe su fallo, imponiendo las costas de esta instancia a la parte apelante.

Envíese testimonio de esta resolución al Juzgado de Guardia por si los hechos fueran constitutivos de delito, y a la Seguridad Social a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.