Sentencia Civil Nº 44/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 620/2010 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 620/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2010-0003272

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000620/2010-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000812/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA

Apelante/s: Florentino

Procurador/es: JONE M. MIRA ERAUZQUIN

Letrado/s: ANA GONZALVEZ FERRANDO

Apelado/s: Antonia

Procurador/es : M. JESUS CARO RODRIGUEZ

Letrado/s: GERARDO GUARINOS NAVARRO

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a veintisiete de enero de dos mil once

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000044/2011

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Florentino , representada por la Procuradora Sra. MIRA ERAUZQUIN, JONE M. y asistida por la Lda. Sra. GONZALVEZ FERRANDO, ANA, frente a la parte apelada Dª. Antonia , representada por la Procuradora Sra. CARO RODRIGUEZ, M. JESUS y asistida por el Ldo. Sr. GUARINOS NAVARRO, GERARDO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA, habiendo sido Ponente la Ilm Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000812/2009 se dictó en fecha 19-04-10 Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"La estimación parcial de la demanda presentada por la Procuradora Sra. Díaz Marín, en nombre de Don Florentino frente a Doña Antonia y, en consecuencia , se mantienen las medidas aprobadas en sentencia de divorcio de fecha 24 de mayo de 2007 , dictada en autos de divorcio 155/2007 B , que aprobó el convenio regulador suscrito y ratificado por los cónyuges, con la única modificación de ampliar el régimen de visitas en ella fijado respecto a los fines de semana alternos, facilitando la estancia de los menores con el padre, Sr. Florentino, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, en que el padre las llevará al colegio, pernoctando con el padre incluido el domingo; en las vacaciones escolares de verano, se incluirán todas ellas y el padre podrá tener en su compañía a los menores un día entre semana, desde la salida del colegio hasta las 21' 00 horas , comunicando dicho día a la madre el fin de semana anterior.

Todo ello sin pronunciamiento respecto a las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Florentino, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000620/2010 señalándose para votación y fallo el día 26-1-11.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el Sr. Florentino, la sentencia dictada en la instancia, que desestimó la modificación de medidas definitivas de divorcio. En la demanda rectora , se solicitaba la reducción de la pensión alimenticia a favor de sus hijas menores al considerar que habían variado las circunstancias laborales tenidas en cuenta a la hora de suscribirse el convenio regulador, dada la reducción actual en los ingresos del demandante. Igualmente solicita se amplíe el régimen de visitas intersemanal acordado para que éste, se realice con pernocta la tarde que esta en compañía de sus hijas.

SEGUNDO.- Por el recurrente se insiste para reducir la pensión por alimentos de sus hijas , en el hecho de que han variado sustancialmente las circunstancia alegadas. Sin embargo esta Sala comparte los criterios mantenidos en la Resolución recurrida, en cuanto los ingresos probados del demandante no han sufrido una variación considerable en su cuantía desde que fue dictada la Sentencia de divorcio, en la cual se tuvo en cuenta, que en ese momento el apelado se encontraba trabajando en activo para la mercantil laboratorios Vendrell SA., y que hoy se encuentra trabajando para la misma empresa pero como trabajador autónomo (folio 134 y siguientes). De la prueba practicada se deduce que el hecho de dicho cambio en la situación laboral, no ha repercutido hasta tal punto que haga variar la cuantía de la pensión por alimentos estipulada en su momento, ya que el trabajo que realiza es equiparable al que desempeñaba en la mercantil para la que trabajaba, ni tampoco que los gastos que ahora presenta supongan un desembolso importante a la hora de su modificación.

Por ello para interpretar los artículos 90 y 91 del C.C . , no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es necesario demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante o, lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el convenio o dictarse la resolución, extremo, que como se ha dicho no influye en los ingresos y gastos alegado por el recurrente. Todo ello, lleva a entender que no ha existido una modificación cuantitativa con una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de fijar la cuantía de la pensión por alimentos de las menores en el divorcio, procediendo en consonancia con lo anterior a confirmar la Resolución recurrida en este punto.

TERCERO.- Con relación al segundo motivo de apelación se centra en la ampliación del régimen de visitas para incluir la pernocta del día entre semana en la que el padre disfruta de la compañía de sus hijas. Hay de recordar el criterio que viene manteniendo la Sala de que tales estancias entre semana con el progenitor no custodio son por regla general inconvenientes para los niños por razones de escolaridad , descanso, etc.; de forma que, dejando siempre a salvo la flexibilidad con que los cónyuges pueden proceder de mutuo acuerdo, no ha lugar a establecerlas como parte del régimen de visitas salvo que en algún caso haya razón fundada que lo justifique (por todas, Sentencias de 21 de febrero de 2002 y 24 de enero de 2008, entre muchas otras). Como ya se ha dicho, en el caso presente no se ha acreditado ninguna causa que determine la modificación solicitada, por lo que entiende la Sala que a tales efectos bastará con un día entre semana como fue recogido previamente, sin perjuicio de la posible variación por acuerdo de los interesados.

CUARTO.- En cuanto a la imposición de costas y dado que el mismo ha sido íntegramente desestimado , por disposición de los artículos 394-1 y 398-1 L.E.C., procede su condena a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Florentino, representado por la Procuradora Sra. Mira Erauzquin, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Elda, con fecha 19 de abril de 2010, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cinco días.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y , en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.