Sentencia Civil Nº 44/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 505/2010 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00044/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2010 0203504

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000505 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: INCIDENTES 0000563 /2009

Apelante: CAJA DE AHORROS DE EXTREMADURA CAJA DE AHORROS DE EXTREMADURA

Procurador: MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO

Abogado: FABRICIANO DE PABLOS O MULLONY

Apelado: DELICIAS EXTREMEÑAS SA, ADMINISTRADORES CONCURSALES Juan Ramón ; Daniel , Jeronimo

Procurador: MERCEDES PEREZ SALGUERO,

Abogado: PEDRO DIAZ AUNION, Juan Ramón

S E N T E N C I A N U M: 44/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

MAGISTRADOS

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

BADAJOZ, a nueve de Febrero de dos mil once

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de INCIDENTES 0000563 /2009, seguidos en el

JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000505 /2010; seguidos entre partes, de una

como recurrente/s D/Dª. CAJA DE AHORROS DE EXTREMADURA CAJA DE AHORROS DE EXTREMADURA, representado/s

por el/la Procurador/a D/Dª MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO, dirigido/s por el Letrado D. FABRICIANO DE PABLOS O

MULLONY, y de otra como recurrido/s D/Dª. DELICIAS EXTREMEÑAS SA, representada por la Procuradora Sra. PEREZ

SALGUERO y defendida por el Letrado SR. DIAZ AUNION, asi como los ADMINISTRADORES CONCURSALES Juan Ramón ; Daniel , Jeronimo , Juan Ramón . Actúa como Ponente, el/la

Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

Primero-. Se alza el apelante interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia.

Alega como motivo de recurso que se ha errado en la valoración de la prueba.

Fundamentos

Primero-. El Tribunal Constitucional tiene establecido que para la válida interposición del recursos se requiere: a) Que sea el adecuado, porque la interposición del inadecuado equivale a su no utilización (Por tanto, no afecta a la continuidad del cómputo del transcurso del plazo hábil para recurrir) (AS 19.1.83 y 17.9.86); b) Que se respeten los requisitos legales que condicionan la válida interposición, correspondiendo a los órganos jurisdiccionales velar por su observancia y, hacer efectivas las consecuencias que la ley anuda a su incumplimiento ( SS. 16.3.89 y 12.7.93 )

Segundo-. Mediante el recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación (artículo 456.1 LEC). Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer las cuestiones planteadas en el pleito, excluyendo las cuestiones nuevas y aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente.

Sólo la parte desfavorecida por la resolución jurisdiccional puede acudir a los medios de impugnación ( SS. 21/6/43 y 28/10/71 ), no pudiendo alegar infracciones que no afecten a sus intereses procesales, pues de lo contrario se convertiría en defensor de intereses ajenos ( SS. 12/11/73 y 24/1/75 )

Tercero-. El art. 465.4 de la LEC dispone, la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Conforme a lo anterior, a) El Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en la alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC ). b) La sentencia dictada en la apelación no pueden agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, adherida al recurso, lo hubiere solicitado expresamente.

Cuarto-. Conforme a una reiterada Jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales de instancia, sustraída a los litigantes, que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), en ninguna forma tratar de imponerlas a los Juzgadores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 ), sin que pueda sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada, tras un examen conjunto y selectivo de todos los medios probatorios aportados a los autos, por la valoración que realiza la parte recurrente fundados en su opinión subjetiva o en alguno de los elementos de convicción aislados que se aportaron en el proceso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1.997 ).

Quinto-. La facultad de promover la declaración de NULIDAD DE ACTUACIONES para la corrección de los defectos formales producidos en la primera instancia, queda reservada a la parte recurrente, pues la ley prohíbe al Tribunal que de oficio pueda decretarla, salvo en los casos en que apreciara su propia falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a este Tribunal (Art. 227 de la LEC )

Sexto-. En el presente caso la recurrente pretende la revocación de la Sentencia impugnada y que se dicte otra en la que se deje sin efecto la rescisión de la hipoteca otorgada a favor de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura, en garantía del préstamo concedido en fecha 12 de julio del 2009 y ampliado el 11 de septiembre del 2009, así como la obligación de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura de reintegrar a la masa activa del concurso el importe de 433.706,14 ? con la consiguiente imposición de costas del recurso, y subsidiariamente para el supuesto de confirmar que concurren los requisitos de la acción rescisoria, acuerde que sus únicos efecto son: cancelación de las inscripciones registrales generadas sobre la finca por la hipoteca y su ampliación rescindidas. Y, reconocimiento de un crédito ordinario por importe de 493.206,70 ? derivado del préstamo concertado entre Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura y Delicias Extremeñas SA. con fecha 12 de julio del 2007 y posterior ampliación de 11 de septiembre 2007, sobre el qué se constituyó garantía hipotecaria rescindida por la acción iniciada por la Administración Concursal.

Séptimo-. Por su parte, el apelado sostiene que tanto la preparación del recurso como el planteamiento del mismo se hihicieron extemporáneamente por la recurrente.

En cuanto al fondo del asunto, solicitó la confirmación íntegra de la sentencia impugnada por estar totalmente ajustada derecho.

Octavo-. Antes de entrar en el estudio del fondo del asunto se hace preciso resolver sobre la extemporánea preparación del recurso de apelación, y sobre su posterior formulación que denuncia la apelada.

Hecho el estudio de los antecedentes obrantes en autos se advierte que la parte apelante recibió la notificación de la aclaración a la sentencia el día 2.9.09 (fol 203) y formuló protesta seis días después (el 9.9.09, fol 204) que, teniendose por formulada, se notificó a la parte el día 22.09.09 (fol 206 y 207). En ésta tesitura de actuaciones, se preparó la apelación en fecha 3.12.09 (folio 209), que fue admitida con notificación el 28.06.10 (folios 271 y 273) y emplazamiento para interposición del recurso en 20 días, cumpliéndose el trámite de interposición el 28.7.10 (folio 272).

De la anterior relación de datos se advierte que entre la notificación del auto de aclaración (el 2.9.09) y el planteamiento de la preparación del recurso de apelación (3.12.09) habían transcurrido aproximadamente 90 días, tiempo que supera con creces los cinco días siguientes a la notificación de la resolución que se pretende impugnar que la ley concede a quien pretenda apelarla (art. 457-1 de la LEC ); esto para el caso de que se entendiese que es posible el recurso directo. Más, en el caso en que se supusiese preciso el transcurso del plazo necesario para formular la protesta prevista por el artículo 197.3 de la ley Concursal, el cómputo del plazo debería iniciarse el 22.9.9 , con lo que el plazo concedido para preparar el recurso también se habría superado, ostensiblemente, en más de 60 días.

Por cuanto respecta la formalización del recurso el 27.7.10, se hizo 21 días después de haberse notificado a la apelante, el 28.6.10, que se le concedieron 20 días para formalizar el recurso.

Es cierto que la tramitación del procedimiento se ha incurrido en irregularidades formales, pero ellas en nada desvirtúan los anteriores argumentos. Así es, por qué el Auto con el que se resolvieron algunas de ellas se limita a declarar la nulidad de las providencias de fecha 3 de febrero de 2010, en la que se acordaba dar traslado del escrito de preparación del recurso a la parte contraria (folio 217), y de 23 de febrero de 2010, en la que se disponía la apertura de un incidente de nulidad (folio 242), resoluciones todas en nada afecta a la cuestión suscitada.

Atendiendo a todas las anteriores consideraciones es por lo que el Tribunal entiende el recurso no debe prosperar al no haberse respetado el plazo legal establecido para poder hacerlo válidamente. Ello hace innecesario entrar a valorar los motivos de recurso esgrimido por la recurrente, dado que la Sentencia ha de ser tenida por firme desde el momento que no se preparó el recurso en el tiempo hábil para hacerlo.

Noveno-. La estimación total o parcial del recurso llevara aparejada la devolución del deposito que se hubiera constituido para poder recurrir (DA 15.8 de la LOPJ).

Décimo-. En materia de imposición de costas rige el principio del vencimiento objetivo y el de la distribución, este como complementario para integrar el sistema mediante dos pautas limitativas del primero, que consisten en la exclusión de la condena cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho y en la posibilidad de condenar en costas atendiendo a la temeridad con que litigó la parte a que se le imponen (art 398 en relación al 394 de la LEC).

De otra parte, la llamada doctrina de la estimación sustancial de la demanda se utiliza por los Tribunales en los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios y la fijación del quantum es de difícil concreción, siendo la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda por existir pequeñas diferencias entre lo pedido y lo concedido (S nº 325.2008 Sala I).

Fallo

Desestimando, por inadmisibilidad del mismo, el recurso de apelación formulado por LA CAJA DE AHORROS DE EXTREMADURA contra la Sentencia dictada en los autos nº 563/09 del juzgado de 1ª Instancia de Badajoz nº 6, debemos declarar y declaramos no haber lugar a él, confirmando la resolución impugnada, haciendo imposición de las costas causadas en la alzada al recurrente y no procediendo la devolución del deposito constituido por el apelante para poder recurrir.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó (art 451 LEC ). Y, contra las Sentencias que pongan fin a la segunda instancia, de Casación,fundado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1 de la LEC ), y Extraordinario por Infracción Procesal, en los siguientes supuestos:

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución.( art 468 y 469 de la LEC .

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia, y, siendo subsanable el defecto o falta, siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental.

Igualmente, quedan advertidas de que deberan constituir previamente a la preparación de los recursos un deposito de 50 euros para poder recurrir por Casación o/y Infracción Procesal, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de estre Tribunal, sin cuyo requisito no se admitiran a tramite (DA 15, 6).

Asi, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.