Sentencia Civil Nº 44/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 456/2010 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00044/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 456/10

Autos nº 192/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 44/2011

En Palma de Mallorca, a diecisiete de febrero de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre guarda, custodia y alimentos, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante- apelante Dª María Inés , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María Garau Montané, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Lis Santos Rodríguez, y como parte demandada -apelante Dº Romeo , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Catalina Salom Santana, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Fernando López Romero, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma en fecha 18 de mayo de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 192/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por 1 procuradora de los Tribunales Doña María Garau Montané actuando en nombre y representación de Doña María Inés , debo acordar las siguientes medidas.

1.- Se atribuye a Doña María Inés la guarda custodia del hijo común Justino , todavía menor de edad y que queda confiado a su cuidado, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre el hijo común.

2.- Se reconoce a favor de Don Romeo el derecho de visitar al hijo y tenerlo en su compañía de la siguiente forma:

Con carácter general , el niño no pernoctara con el padre hasta que cumpla cuatro años, salvo que los progenitores pacten adelantar o atrasar dicha fecha, en función de la evolución del menor. Asimismo, los horarios podrán se modificados por acuerdo entre los progenitores.

Mientras Don Romeo tenga su domicilio en país extranjero, ya sea Estambul o cualquier otro:

- Viajando el padre a Madrid, éste podrá visitar a su hijo, siempre que preavise dicha visita con una antelación mínima de 48 horas y sin pernocta.

Estas visitas deberán realizarse siempre en un horario que respete las actividades y rutinas del menor.

Mientras el menor no acuda a centro escolar las visitas se realizarán en un horario de 10 a 19 horas.

Una vez inicie el curso escolar deberán adaptarse los horarios del niño, prolongándose la visita hasta las 20 horas.

La entrega y recogida del menor se realizarán en el domicilio materno, salvo que alguna se iniciara en el centro escolar. La entrega y recogida se realizarán bien directamente por los progenitores, bien por persona de confianza designada por cada uno de los progenitores.

- Cada dos meses, Doña María Inés se trasladara a Turquía con el menor para que el padre pueda ver al mismo.

Los gastos de desplazamiento de madre e hijo y los gastos de alojamiento del menor serán abonados por Don Romeo .

- Durante los periodos vacacionales del menor en los que el padre se traslade a Madrid, Don Romeo podrá tener consigo al menor durante tres días a la semana desde las 10 horas hasta las 19 horas, siempre respetando las actividades y rutinas del menor.

Cuando el menor cumpla cuatro años, el Sr. Romeo podrá tener a su hijo menor consigo la mitad de los periodos vacacionales del menor (Navidad, Semana Santa y verano) El menor podrá desplazarse a Estambul, encargándose el padre de su recogida en el domicilio materno y de su correspondiente devolución. La elección del concreto periodo vacacional se adecuará al calendario laboral del padre.

Cuando Don Romeo se instale nuevamente en España.

- Los fines de semana alternos sábado y domingo desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

- La mitad de los periodos vacacionales del menor (Navidad Semana Santa y verano). La elección del concreto periodo vacacional se adecuará al calendario laboral del padre.

3.- No se efectúa atribución del uso y disfrute del domicilio familiar.

4.- Don Romeo satisfará en concepto de alimentos para al hijo común la cantidad de cuatro mil Euro (4.000 Euros) pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a la variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

5.- Los gastos extraordinarios se satisfarán por parte iguales, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes:

- Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente se abonarán por mitades.

- Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuente para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si el gasto llegase a producirse.

- Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

6.- Doña María Inés y el menor Justino deberán abandonar el domicilio de la C/ PLAYA000 n° NUM000 de Boadilla del Monte (Madrid) en el plazo de 3 meses.

No se efectúa atribución del uso del coche marca AUDI Q 7, por inadecuación de procedimiento.

Sin expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado respectivamente por las representaciones procesales de ambas partes, tal y como se ha señalado en el encabezamiento, oponiéndose la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª María Inés , ejercitaba acción contra Dº Romeo relativa a guarda, custodia y alimentos del hijo menor común, Justino , nacido el 1 de diciembre de 2007 de la relación habida entre los hoy litigantes. Con relación a las respectivas peticiones iniciales, procede remitirse a los escritos de demanda y contestación; destacando el hecho de que finalmente, tal y como se expresa en la sentencia de instancia, hubo conformidad en el ejercicio materno de la guarda y custodia, con patria potestad compartida, así como, básicamente, en el régimen de visitas, pues ambas partes estuvieron conformes en el que debía regir durante el periodo de tiempo en que Dº Romeo se encuentre jugando profesionalmente en el Club Turco FENERBAHÇE, acordándose que cuando el padre tenga previsto viajar a Madrid, pueda visitar a su hijo, siempre que preavise de dicha visita con una antelación mínima de 48 horas y sin pernocta; asimismo, los progenitores mostraron conformidad con el hecho que sea la madre quien cada dos meses se traslade a Turquía con el menor para que el padre pueda ver al mismo, discrepando sobre la fórmula de abono de los gastos de viaje, en la medida que el Sr. Romeo únicamente se mostró dispuesto a abonar los gastos del menor, mostrándose conforme Doña María Inés a abonar sus propios gastos de alojamiento; permaneciendo siempre como especialmente polémica la cuestión relativa a la asignación del uso de la vivienda de Boadilla del Monte, Madrid, y la cuantía de la pensión de alimentos; reivindicando la actora dicho uso y una pensión de alimentos de 12.000.-€ mensuales, mientras que el padre se opuso a tal asignación del uso, negando la condición de vivienda familiar a la referida, y ofreció una pensión de alimentos de 1.000.-€ mensuales. Al respecto, el Ministerio Fiscal solicitó, en fase de conclusiones, que se atribuya el uso del domicilio de Boadilla del Monte, Madrid, al menor y a la demandante, y se fije una pensión de alimentos de 3.000.- euros actualizables anualmente conforme al IPC; subsidiariamente, para el supuesto de no atribuirse el uso disfrute del domicilio familiar, pidió que se fije una pensión de 5.000 euros.

La sentencia de instancia acordó la atribución a Doña María Inés la guarda custodia del hijo común Daniel, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad; reconociendo a favor de Don Romeo el derecho de visitar al hijo y tenerlo en su compañía en la línea indicada, estableciendo que, cuando cada dos meses Doña María Inés se trasladara a Turquía con el menor para que el padre pueda ver al mismo, los gastos de desplazamiento de madre e hijo y los gastos de alojamiento del menor serán abonados por Don Romeo ; no se efectuó atribución del uso y disfrute del domicilio familiar y se dispuso que Don Romeo satisfará en concepto de alimentos para al hijo común la cantidad de 4.000.- euros, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de enero a la variaciones que experimente el IPC, siendo los gastos extraordinarios por parte iguales; todo ello, sin hacer atribución del uso del coche marca AUDI Q-7, por inadecuación de procedimiento, y sin pronunciamiento en costas.

Frente a dicha resolución se alzaron en apelación ambas partes litigantes, sosteniendo la representación procesal de la parte actora las alegaciones que se resumirán:

PRIMERA.- En cuanto a la pensión. de alimentos concedida para el hilo menor de edad. Error en la valoración de la prueba practicada en cuanto a los ingresos de uno y otro progenitor, que tiene como consecuencia la estimación de una cantidad sensiblemente inferior a la solicitada por esta parte (12.000 € al mes) no concediéndose más que 4.000 € mensuales.- En efecto, en las páginas 6 y 7 de la sentencia se dice que D. Romeo percibe 200.000 € mensuales y que Dña. María Inés , tiene unos ingresos mensuales de 21.000 €. Lo cierto es que D. Romeo percibe TRES MILLONES DE EUROS ANUALES LIBRES DE IMPUESTOS y Dña. María Inés , percibe 7.521,22 € mensuales (cómputo de sus ingresos durante el año 2009), tal y como acreditamos a continuación:

1.- Ingresos de D. Romeo . A partir del 8 de julio del año 2008, D. Romeo , fichó por el club turco Fenerbahçe, tal y como ha quedado acreditado con el documento n° 28, que aportábamos junto con nuestro escrito de demanda, consistente precisamente en el contrato del jugador con dicho club.

Precisamente en la página 3 del referido contrato (Doc. no 28), donde se relata en el artículo 5 las obligaciones del club, consta que D. Romeo , percibirá TRES MILLONES DE EUROS (3.000.000€), libres de impuestos en la temporada 2008-2009, otros TRES MILLONES DE EUROS (3.000.000€), libres de impuestos en la temporada 2009-2010, en la que por cierto nos encontramos, otros TRES MILLONES DE EUROS (3.000.000€), en la temporada 2010-2011, y otros TRES MILLONES DE EUROS (3.000.000€), también libres de impuestos, en la temporada 2011-2012. En total, en 4 temporadas 12.000.000 € (Casi 2.000 Millones de las antiguas Pesetas; en concreto 1.996.632.000 Pts.)

Evidentemente dichos ingresos son única y exclusivamente los derivados de su nómina como jugador en el equipo en el que está. Además de dichos ingresos, tiene otros ingresos en especie como: vivienda por la que no satisface ninguna cantidad (y así lo reconoce en el juicio) y otros ingresos por publicidad, FIFA, si participa en la Selección Española, etc.

2.- Ingresos de Dña. María Inés .

Para su más fácil comprensión, hemos elaborado el siguiente cuadro con los ingresos del año 2009 de nuestra representada: .../... 145.580.-€. A dicha cantidad, hay que descontarle el % de impuestos, que en este caso ascienden al 38% por lo que de unos ingresos medios prorrateados de 12.131 € Brutos, se obtiene un neto mensual de 7.521,22€.

SEGUNDA.- En cuanto a la pensión de alimentos concedida para el hijo menor de edad. Error en la valoración de la prueba en cuanto a los ingresos de uno y otro progenitor.

En las conclusiones del Tercer Encuentro entre Jueces y abogados de familia, a la hora del cálculo de pensiones de alimentos, y en relación a las Tablas Estadísticas, se indicaba: "Se ratifica la utilidad de la tabla de pensiones alimenticias" para la fijación dé la pensión de alimentos en Derecho de Familla, con carácter orientador, sin que deban ser vinculantes.". Como es sabido, estadísticamente, se suele fijar en concepto de pensión de alimentos para un hijo menor, el 30% de los ingresos netos del obligado al pago aproximadamente. En este caso, D. Romeo percibe TRES MILLONES DE EUROS AL AÑO LIBRES DE IMPUESTOS, o lo que es lo mismo 300.000€ mensuales. Si se estableciera una pensión de alimentos para su hijo, del 30% de sus ingresos netos, estaríamos hablando de 90.000€ mensuales.

Pues bien, la cantidad solicitada en concepto de pensión de alimentos para el hijo de la pareja (12.000 €), en este caso, es el 4% de los ingresos de D. Romeo . Ni más ni menos.

Comprendemos que estamos hablando de unas cifras absolutas que no son las que la mayor parte de la población está acostumbrada a manejar, pero es que D. Romeo no es la mayor parte de la población, ni gana lo que gana la mayor parte de la población, ni la mayor parte de la población española es futbolista que juega en Primera División.

Como muy bien indica el Ministerio Fiscal en su informe, transcribiendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 20 de julio de 2001 : "Los hijos tienen derecho a compartir con sus progenitores el nivel y calidad de vida que éstos disfruten"

Si se concediera a nuestra representada los 12.000€ solicitados en concepto de pensión de alimentos, más el uso de la vivienda familiar, se estaría concediendo al hijo menor de la pareja un 5,33% de los ingresos que percibe D. Romeo , tan solo por su actividad como futbolista en el club deportivo turco Fenerbahçe (no estamos contabilizando ni los ingresos por publicidad, ni por merchandising, ni por la selección española, ni por ningún otro extra que pudiera percibir -FIFA, etc.- , y que de hecho, sabemos que percibe).

TERCERA.- En cuanto a la no atribución del uso y disfrute del domicilio familiar. Inadecuada valoración de la prueba e inadecuada valoración de la realidad en la que se desenvuelve la vida del menor al no considerar la juzgadora de instancia que la única forma de proteger y preservar los prioritarios intereses del menor a disponer de una vivienda digna en que habitar, es la concesión del uso de la misma para él y su madre por quedar en su compañía. Creemos, dicho sea con todos los respetos y en términos de estricta defensa que no se ha valorado adecuadamente por la Sra. Juez de Primera Instancia, la necesidad de la concesión del uso de la vivienda que ésta parte solicitó al interés más necesitado de protección, que es -como no puede ser de otra manera- el del menor.

1.- Ha quedado acreditado en el procedimiento que la vivienda cuyo uso se solicita sita en Boadilla del Monte, C/ Playa de Altea n° 1, fue adquirida para constituir el domicilio familiar cuando la pareja residiera en España.-

Tal extremo, se acredita, por los siguientes argumentos:

a) La excusa que da D. Romeo , diciendo que "la compró para invertir, no es creíble.

D. Romeo , reconoce, a preguntas del Ministerio Fiscal, en el juicio del pleito principal de regulación de relaciones paterno filiales, que conoce a Dña. María Inés en el año 2006, que al poco tiempo se van a vivir juntos, y que en concreto en junio del año 2007, se van a vivir a Mallorca, adquiriéndose la vivienda de Boadilla del Monte, en noviembre del año 2007.

Dice D. Romeo que esta vivienda la compró para invertir, pero no es cierto ni creíble: la trayectoria de inversiones de D. Romeo (por cierto no ha quedado acreditada por la parte demandada), no es la de comprar viviendas para invertir: es propietario de una vivienda en Jerez, donde vive su madre. Dicha vivienda, está adquirida además por la sociedad Rebayrun S.L.

Es propietario además, de otra vivienda en Jerez de la Frontera, en la que reside el hijo de su primer matrimonio, habido con Dña. María Esther .

Es propietario, de la vivienda de Boadilla del Monte, sita en la calle PLAYA000 n° NUM000 , porque la adquirió para residir con Dña. María Inés y con el hijo de ambos.

Es propietario de una vivienda en Mallorca (donde residió con Dña. María Inés mientras estuvo fichado por el Club Mallorquín).

Por lo tanto, D. Romeo no compra viviendas para invertir, las compra para "vivir", él o sus familiares. Nunca para inversión y siempre para vivienda.

b) D. Romeo consintió la mudanza realizada por Dña. María Inés a dicha vivienda. No hay ni una sola prueba en todo el procedimiento por la cual pueda deducirse no ya que no consintiera la mudanza, sino que no hay ni un solo indicio de "disgusto" si se nos permite la expresión por dicho traslado, y así lo reconoce por el propio interrogatorio practicado en el acto del juicio.

c) D. Romeo , consintió las obras realizadas en la casa y nunca las paralizó. Obras, por cierto pagadas por Dña. María Inés .

Así consta en el acta de manifestaciones ante Notario que se aportó en el Acta de la vista por esta parte, en la que el jefe de Obra, D. Marcelino manifiesta que "ambos, D. Romeo y Dña. María Inés le encargaron las obras en Julio de 2008 y que fueron terminadas en Octubre de 2008" y que todas las facturas que quedaban pendientes fueron abonadas por Dña. María Inés .

2.- Informe del Ministerio Fiscal favorable a la concesión del uso de la vivienda a favor del menor y su madre.- En las conclusiones del Tercer Encuentro entre Jueces y abogados de familia, en relación con la atribución del Derecho de uso de otras viviendas, se indicaba:

"Es necesario que los juzgados de familia se pronuncien en sus resoluciones judiciales sobre el uso de otras viviendas comunes de las partes al amparo de lo dispuesto en el Art. 91 y 103 del Código Civil .

Por lo tanto, con todos los respetos (y aunque entendemos que ha quedado suficientemente acreditado y probado que la vivienda de Boadilla del Monte, fue adquirida por la pareja con la intención de que fuera su vivienda cuando residieran en Madrid), el hecho de que fuera vivienda familiar o no (se dice en la sentencia que dicho extremo no ha quedado acreditado) no es el objeto principal de este debate, sino el que, como muy bien indica el Ministerio Fiscal en su informe:

" Las condiciones físicas de la vivienda familiar no son requisito para que ésta exista. Lo contrario significaría excluir a algún grupo familiar de la protección que brinda el ordenamiento en función de su capacidad económica.

Por tanto, y aún cuando puedan no reunirse, strictu sensu, los requisitos que a priori deben concurrir para atribuir a una vivienda la condición de domicilio familiar, esta representación considera que el interés del menor, que es el que debe presidir a la hora de adoptar decisiones y el que es digno de protección, aconseja en este supuesto atribuir a la demandante el uso del domicilio sito en la localidad de Boadilla del Monte, máxime cuando éste no es ocupado por el propietario y lo único que podría es destinarlo a alquiler, como una fuente de ingreso más o bien utilizarlo para las escasas veces que, como dijo, viaja a Madrid."

Por ello entendemos que debe de concederse el uso al hijo menor y a nuestra representada por quedar en su compañía.

3.- En la sentencia (equivocadamente a entender de esta parte) y en contra de lo que indica el Informe del Ministerio Fiscal, se desestima la petición del uso de la vivienda familiar para el hijo menor de edad.

Llegados a este punto, es necesario algo quizás no muy jurídico, pero sí muy práctico: aterrizar en la realidad.

1.- La realidad de este asunto, es que estamos hablando una y otra parte de cantidades muy elevadas, pero DE TODAS LAS CANTIDADES OUE SE HA HABLADO EN ESTE PROCEDIMIENTO. EL HIJO MENOR DE EDAD, NO HA VISTO NI UN SOLO EURO DE SU PADRE. ESTA REPRESENTACIÓN PROCESAL LLEVA LITIGANDO CONTRA EL PADRE DEL MENOR EN ESTE PROCEDIMIENTO Y DESDE EL 20 DE FEBRERO DE 2009. HA PASADO DESDE ENTONCES CASI AÑO Y MEDIO Y NO HAY INGRESO PARA EL HIJO COMÚN POR PARTE DEL PADRE.

Por supuesto que de contrario se va a alegar que se le ha abonado a Dña. María Inés por el demandado más de 500.000 €, que en este procedimiento se ha llegado a decir que era parte de la pensión de alimentos del niño, pero que en el otro procedimiento que hay planteado (Procedimiento Ordinario 322/09, Juzgado de Primera Instancia n° 21 de Palma de Mallorca) era en realidad la parte correspondiente de su gestión como agente del jugador por su paso al club turco Fenerbahçe. (Según convenga en cada pleito la cantidad se aplica a lo más necesario en cada caso por la contraparte).

2.- La realidad es que LA INTENCION DE PAGO DEL PADRE DEL MENOR ES NULA. A las pruebas nos remitimos NI UN SOLO PAGO DESDE QUE SE HA DICTADO SENTENCIA.

3.- La realidad es que SE HACE IMPRESCINDIBLE LA PRESENTACIÓN DE UNA EJECUCIÓN DE SENTENCIA PARA EL COBRO DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS NO ABONADAS, COMO Y EVIDENTEMENTE SE HARÁ. PERO ¿CUANTO TIEMPO MÁS VA A TARDAR EL EMBARGO DE NÓMINA DEL DEMANDADO EN EL CLUB TURCO FENERBAHÇE? Y LO OUE ES MÁS IMPORTANTE... PUEDE LLEVARSE A LA PRÁCTICA DICHO EMBARGO TENIENDO EN CUENTA OUE LA JURISDICCIÓN TURCA. NI SIQUIERA ES DE UN PAIS DE LA UNIÓN EUROPEA?

3.- La realidad es que LO UNICO OUE TIENE EL HIJO DE LA PAREJA DE SU PADRE Y LO ÚNICO OUE PROBABLEMENTE VA A TENER EN MUCHOS AÑOS ES ÉL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. YA QUE DÑA. María Inés NO PUEDE SEGUIR ABONANDO LOS GASTOS DE SU HIJO Y ADEMÁS GASTARSE 4.000 € MENSUALES DE LOS 7.521.22 QUE GANA, PARA DARLE UNA VIVIENDA DIGNA AL MENOR, VIVIENDA QUE POR OTRA PARTE AL PADRE DEL NIÑO LE SOBRA. POROUE NO LA UTILIZA NI LA VA A UTILIZAR EN EL FUTURO.

Por todo lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se revoque la sentencia impugnada, dictándose otra en la que se establezca la atribución del uso de la Vivienda sita en Boadilla del Monte (Madrid), C/ PLAYA000 nº NUM000 al hijo menor de edad, Justino , y a su madre Dña. María Inés , así como el establecimiento de una pensión de alimentos para el hijo menor de edad en la cuantía de 12.000.- € mensuales, pagaderos durante 12 mensualidades al año y durante los cinco primeros días de cada mes, con variación anual según la variación qué experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el INE, dejando subsistentes el resto de los pronunciamientos de la sentencia de fecha 18 de mayo de 2010 , con condena en costas a la parte demandada en esta segunda instancia, por hacer costoso el presente procedimiento a la actora.

Por su parte, la representación procesal del demandado, también apelante, sostuvo su recurso sobre las alegaciones que se resumirán:

· PRIMERA.- En cuanto al primero de los motivos de recurso, para fijar la cantidad en concepto de pensión de alimentos para el hijo común debe tenerse en cuenta de acuerdo con la doctrina, legislación y jurisprudencia, no solamente los ingresos y gastos de los progenitores, que en el presente procedimiento -como señala la Juzgadora a quo-, pueden considerarse por ambas partes de importantes o incluso extraordinarios, sino que debe tenerse en cuenta, fundamentalmente en casos como el presentes los verdaderos gastos ordinarios del hijo común, que cuneta en la actualidad con 2 años y medio de edad.

En el supuesto de hecho que nos ocupa, debemos significar que la Juzgadora de Instancia al dictar la sentencia que se recurre ha cometido un error en la apreciación de la prueba, habida cuenta que de adverso no se ha probado en lo absoluto que los gastos del hijo común justifiquen sus pretensiones dineradas, dejando clara muestra de su pretensión de hacer del presente procedimiento un negocio lucrativo, así nada se ha acreditado en relación con los gastos del menor en ninguna de las esferas, ni documentalmente, ni siquiera se ha intentado probar por medio de la prueba testifical o del interrogatorio de las partes no habiendo realizado preguntas ni a nuestro mandante ni a la madre sobre los gastos del menor, sino que se limitó a pedir una cantidad exorbitada, cual era 12.000 €, sin argumentación ni base alguna, haciendo caso omiso a cuanto recoge el Art. 93 en relación con los Arts. 154 y 146 CC . Por el contrario esta parte ha acreditado que los gastos ordinarios del hijo común en ningún caso ascendían a una cantidad superior a los 1.743€ mensuales y ello tomando como referencia los documentos aportados de adverso y analizando conforme corresponde las partidas que pueden considerarse como gastos ordinarios del menor y tras realizar los preceptivos prorrateos.

Los gastos ordinarios del menor por todos los conceptos, no son otros que los citados 1743 euros mensuales, y por ello esta parte ofreció la cantidad de 1.000 € mensuales en concepto de pensión de alimentos, así como el abono del 50% de gastos extraordinarios.

La Juzgadora a quo fija una cantidad, al entender de esta parte, exorbitada en la cantidad de 4,000 €, y entendemos que desorbitada porque es lo cierto que el hijo común no gasta -ni se ha probado que gaste- dicha cantidad, y por tanto a través de la misma se va a generar un enriquecimiento injusto a favor de Doña María Inés , vulnerándose el contenido real del Art. 93 y 103 CC , en relación con los artículos anteriormente señalados 145 Y 146 del mismo cuerno legal.

Además, de mantenerse esta cantidad se estaría produciendo al entender de esta parte, un agravio comparativo con el hijo habido en el en su día matrimonio de Don Romeo y Doña María Esther , cuya pensión de alimentos se fijó en la cantidad de 1.200 € mensuales, cantidad que ha sido mantenida recientemente por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Jerez de la Frontera al haber llegado a un acuerdo los progenitores en la cuantía actualizada de 1.280€ mensuales, haciendo frente Don Romeo a los gastos de educación del menor en un sentido amplio. El fijar la cantidad de 4.000 € para un niño que tan sólo tiene 2 años y medio de edad resulta, como decimos, no sólo desproporcionada, sino que genera un agravio comparativo con el hermano de padre del menor, máxime cuando consta acreditado en autos, que los gastos ordinarios del pequeño por todos los conceptos no llegan ni siquiera a la mitad de la cantidad fijada.

La fundamentación jurídica, en el punto cuarto, de la sentencia que se recurre se remite al Art. 146 CC invocado por esta parte, y estamos de acuerdo con la Juzgadora en que no puede, ni debe discutirse la capacidad económica de Don Romeo , que es hoy muy superior a la de Doña María Inés , hecho que esta parte no discute, como hemos razonado, si bien no se puede despreciar la capacidad laboral y económica de la Sra. María Inés cuyos ingresos ascienden a una media de 21.000 euros netos mensuales.

Igualmente y con rigor la Juzgadora de Instancia recoge la capacidad económica de la madre, y que ésta es suficiente para cubrir los gastos del hijo común, pero cuando se llega al razonamiento de las necesidades del menor, es cierto lo que señala la Juzgadora de que el listado de gastos presentado de adverso no en la demanda sino en la comparecencia que tuvo lugar en la Sala del Juzgado de Instancia, no encaja con la cantidad solicitada, y ciertamente tiene razón la Juzgadora a quo en que en ningún caso es admisible la prevención del futuro que realizó la parte actora, siendo lo cierto que según consta acreditado en autos, los gastos ordinarios del menor son muy inferiores a los 4.000 euros mensuales, y en concreto ni siquiera llegan a suponer un 45% de la referida cantidad ya que no superan los ya citados 1.743 €/mes.

De adverso, como no podía ser de otra forma, porque acreditar lo inexistente es imposible, no se ha probado que el menor tenga gastos superiores a los 1.600 euros mensuales señalados anteriormente, cantidad muy lejana a los 4.000 euros mensuales fijados por la Jugadora a quo.

Es por todo lo expuesto y acreditado en autos, por lo en evitación de que se de un enriquecimiento injusto a favor de la Sra. María Inés y de que se vulnere el contenido del Art. 93 CC en relación con los Arts. 145 y 146 CC , nos vemos obligados a recurrir la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia n° 16 de Palma de Mallorca, entendiendo que la mentada sentencia debe ser repuesta, en el sentido de que la cantidad a transferir por el padre en concepto de pensión de alimentos para el hilo común quede fijada en 1.000 euros mensuales.

· SEGUNDA.- El segundo de los motivos del recurso que formulamos se centra en que consideramos contrario a derecho que el Sr. Romeo tenga que sufragar los gastos de desplazamiento de Doña María Inés a Estambul cuando acompañe al menor al lugar en el que Don Romeo presta sus servicios profesionales.

Debemos significar que consta sobradamente acreditado en autos que Doña María Inés tiene una capacidad económica contrastada, que tiene ahorros que superan los 700.000€, y que percibe unos ingresos netos mensuales prorrateados de más de 21.000€, y es lo cierto, de acuerdo con el Art. 94 CC en relación con el Art. 92 del mismo cuerpo legal, así como con la doctrina y la jurisprudencia, que el derecho de comunicarse y permanecer del progenitor no custodio con el hijo común es un derecho-obligación, en este caso del padre, pero también es un derecho del menor, y es lo cierto que al amparo del Art. 156 CC , y así lo recoge la sentencia que se recurre, la patria potestad sobre el hijo común es compartida por ambos progenitores, y ambos deben velar por el mejor desarrollo emocional e integral del mismo, no estando justificado en absoluto, ni siquiera solicitado por la contraparte -y estamos en un procedimiento rogado- habiendo sido tan solo solicitado por el Ministerio Fiscal, que sea Don Romeo quien haga frente íntegramente a los gastos de desplazamiento a Turquía de la madre.

Si bien esta parte está de acuerdo en que el padre haga frente directamente a los gastos de desplazamiento del menor, tratándose este de un gasto más a tener en cuenta a la hora de fijar la cantidad en concepto de pensión de alimentos dentro de la cantidad fijada en concepto de pensión de alimentos, no podemos mostrar conformidad con que nuestro patrocinado venga obligado a sufragar un gasto propio de la madre, e inherente a la misma ya que el acompañar al pequeño entra dentro de sus obligaciones como progenitor custodio y de su obligación de cumplir en beneficio del menor que sea factible la comunicación entre padre e hijo en los términos acordados en la sentencia que se recurre.

Resulta destacable que el extremo que se recurre, debe ser repuesto en evitación de que por parte del progenitor custodio se pueda buscar un abuso, ya que no se ha determinado por el Juzgador de Instancia limite alguno en el importe que Don Romeo tiene la obligación de cubrir en concepto de desplazamiento de Doña María Inés , por lo que nos encontramos con un foco de conflicto que puede generar un constate problema y un enriquecimiento injusto a favor de la Sra. María Inés y a costa de nuestro mandante, además de un constante enfrentamiento al no haberse cuantificado dichos gastos por el Juzgador de instancia, siendo por ello por lo que debe acordarse de el gasto billetes de avión del menor deben ser adquiridos directamente por el padre, quien se los deberá facilitar a la madre, debiendo esta última costearse el gasto de desplazamiento propio.

Es por todo lo expuesto por lo que solicitamos que se reponga la sentencia recurre en el punto señalado, en el sentido de que Don Romeo haga frente a los gastos de desplazamiento del menor, encargándose el mismo de adquirir los billetes de avión y facilitárselos a Doña María Inés , y encargándose el mismo -o persona de su confianza designada al efecto, si no pudiera hacerlo por motivos profesionales- de recoger en el aeropuerto al niño, siendo el alojamiento de éste el propio de Don Romeo , pero siendo Doña María Inés o la persona que acompañe al menor quien se costee tanto su desplazamiento, como el alojamiento que tenga por conveniente.

En su virtud, la parte demandada terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se acuerde:

1.- Fijar la cantidad a transferir por Don Romeo en concepto de pensión de alimentos del hijo común, Justino , en MIL EUROS (1.000 €) mensuales.

2.- Acordar que Don Romeo haga frente a los gastos de desplazamiento del menor, Justino , cuando el mismo deba trasladarse a Turquía en cumplimiento del régimen de visitas establecido, encargándose el Sr. Romeo de adquirir los billetes de avión y facilitárselos a Doña María Inés , y encargándose el mismo -o persona de su confianza designada al efecto, si no pudiera hacerlo por motivos profesionales- de recoger en el aeropuerto al menor, Justino , siendo el alojamiento de éste el propio de Don Romeo , pero siendo Doña María Inés o la persona que acompañe al menor a Turquía quien se costee tanto su desplazamiento, como el alojamiento que tenga por conveniente.

El Ministerio Fiscal, por su parte, solicitó la desestimación de los recursos de apelación al entender que la sentencia era ajustada a Derecho por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte actora-apelante aboga por un incremento de la pensión de alimentos y por la asignación, a favor del menor y de la progenitora custodia, del uso de la casa sita en la calle PLAYA000 n° NUM000 de Boadilla del Monte, Madrid, titularidad de Dº Romeo , la cual es considerada por dicha parte como vivienda familiar . Comenzando, por razones de sistemática, por esta última cuestión, al ser la vivienda (habitación) una parte de la prestación debida por alimentos ; considera la Sala oportuno comenzar recordando que la sentencia de instancia entendió, respecto de tal domicilio, lo siguiente: " Domicilio respecto del que ambas partes han reconocido, con ocasión de sus interrogatorios, que no llegaron a compartir, discrepando ambos litigantes sobre la condición del mismo. En este sentido, la Sra. María Inés indica que el domicilio fue adquirido cuando ella estaba embarazada de Romeo con la finalidad de contar con un domicilio en España. Mientras, el Sr. Romeo ha precisado que ese domicilio tuvo una finalidad inversora y que estaba destinado al negocio de alquiler de viviendas, puesto que siempre ha sido el de residir en Jerez. Sentada la controversia es lo cierto que a esta juzgadora no le ha quedado plenamente acreditadas la condición de domicilio familiar, sin perjuicio de poder concederle la condición de segunda vivienda, en la medida que constante la relación de pareja el domicilio habitual de la misma vino delimitado por la condición de futbolista profesional del Sr. Romeo . Así, mientras fue jugador del Getafe residieron en Madrid, cuando fue jugador del R.C.D Mallorca residieron en LLucmajor, y al pasar a jugar para el Club Turco pasaron a vivir en Estambul con el nuevo hijo. Ciertamente, la Sra. María Inés ha indicado que debido al nacimiento del menor la intención de ella y del Sr. Romeo era la de que ella se estableciera junto con su hijo en el domicilio de Madrid. Sin embargo, ante la negativa del Sr. Romeo , entiende esta juzgadora que no ha quedado debidamente acreditada cuál era la voluntad de la pareja y ello pese a que Doña María Inés tenía plena disponibilidad para acreditar esa afirmación, de conformidad con lo establecido en el artículo 217.7 de la LEC . En efecto, la Sra. María Inés podría haber aportado al juicio declaraciones de personas, bien familiares bien amistades, que pudieran conocer la situación. De igual forma, tampoco ha quedado debidamente acreditado que la vivienda fuera a ser destinada al alquiler o para inversión, tal y como afirmó el Sr. Güiza, quien no avaló sus manifestaciones con prueba alguna, siendo que su permisividad con la Sra. María Inés , al permitirle que la misma continúe residiendo en la vivienda, determina que quede muy debilitada su argumentación. En suma, y como ya ha sido anunciado, entiende esta juzgadora que el domicilio de Madrid estaba destinado a ostentar la condición de segunda vivienda afecta a la familia, cuanto menos hasta el momento en que se produjo la crisis de pareja; siendo una cuestión no pacífica la relativa a la posibilidad de considerar las viviendas afectas a las necesidades de la familia simultáneas o alternativas como domicilio familiar en el sentido establecido por el artículo 96.1 del Código Civil . "

Partiendo de dichas consideraciones, y si bien las manifestaciones respectivas de las partes respecto del verdadero destino de la vivienda de Boadilla del Monte, son contradictorias, en la opinión de la Sala la tesis de la parte actora presenta más credibilidad que la de la adversa, y ello sobre la base de lo que se dirá. Tal y como sostiene la parte actora-apelante, sin que sobre ello polemice la adversa, los litigantes se conocen en el año 2006 y al poco tiempo se fueron a vivir juntos, aconteciendo que en junio del año 2007 se vinieron a vivir a Mallorca por razones profesionales del demandado, adquiriéndose la vivienda de Boadilla del Monte en noviembre del año 2007. Por ello, la fecha de adquisición se corresponde con las tesis actoras relativas a que la vivienda se compró y restauró pensando en ser dedicada a futuro domicilio de la familia; cuadrando ello también con el hecho de ser Madrid el lugar de residencia de la familia de la actora. Al respecto, y si bien Dº Romeo manifiesta que esa vivienda la compró para invertir, sin embargo, y pese a que tal posibilidad no sería de suyo descartable, lo cierto es que los múltiples ingresos del futbolista no aparecen en autos dirigidos a inversiones inmobiliarias, ni a compra de viviendas para alquilar a terceros, sino más bien, en lo que se refiere a la adquisición de viviendas, parece que estas responden a razones de necesidades familiares del demandado, tal y como propone la actora-apelante sin que la prueba obrante en autos niegue razón a dicha aseveración; lo que resta credibilidad a las tesis de la parte demandada en orden a que se adquirió el inmueble litigioso como inversión para su posterior alquiler. Por otro lado, y si bien no consta que Dº Romeo consintiera expresamente la mudanza realizada por Dª María Inés a dicha vivienda, sin embargo, sí cabe hablar de que en su día existió cuando menos un consentimiento implícito, habida cuenta de que no hay acreditación en autos de la que permita deducirse, no ya que no se consintiera la mudanza, sino que se hiciera reserva alguna al respecto; mudanza que además fue acompañada de obras realizadas en la casa por la propia actora, sin que conste que tratara a la sazón el demandado de paralizarlas u oponerse a ellas. Obras que, por otro lado, abonan la tesis de que sobre la casa existía un interés personal impropio de una casa destinada al alquiler a terceros. Circunstancias todas ellas que, como se ha anticipado, otorgan mayor credibilidad a la demandante, en orden a entender que el destino inicialmente previsto por la pareja para el inmueble sito en Boadilla del Monte, Madrid, era el de conceder a éste la vocación propia de una vivienda familiar.

Llegados a este punto, la Sala considera oportuno recodar las tres líneas doctrinales indicadas en la sentencia de instancia respecto de lo que ha de entenderse por " vivienda familiar ", a saber, la que propugna una interpretación amplia de la expresión contenida en el art. 96 del Código Civil , que comprendería, no sólo la que constituye residencia normal habitual de la familia, es decir, la primera residencia, sino también cualquier otra que se encuentre por cualquier título jurídico a disposición de los miembros del grupo; una segunda que la interpreta en sentido estricto el citado art. 96 y sólo considera domicilio familiar la primera vivienda; y una tercera postura, de naturaleza ecléctica, la cual, con independencia de si se trata de primera o segunda residencia, y como bien adscrito al servicio del conjunto familiar, defiende atribuir el uso, ex art. 96 , a la que mejor sirva para atender las necesidades de los hijos, para lo que habría que estarse a cada caso concreto, todo ello en proyección del principio del bonum filii . Considerando la Sala, en el marco del singular caso de autos, plenamente acertada la línea propuesta en primera instancia por el Ministerio Fiscal, favorable a la concesión del uso de la vivienda a favor del menor y su madre. Siendo, en las especialidades propias del presente caso, plenamente acorde al principio citado, también formulado como " favor filii ", el entender que, como presenta mayor credibilidad la tesis actora, relativa a que la vivienda de Boadilla del Monte estaba destinada a constituir el domicilio familiar de los hoy litigantes y su hijo cuando se establecieran en España, y pese a que no llegaron a consolidar dicha voluntad como consecuencia de la provisional residencia del padre en el lugar de trabajo y la ruptura de la pareja, sin embargo, habida cuenta de que el interés del menor es que la guarda y custodia la ejerza la madre, tal y como se estableció en la sentencia de instancia y no se apela, y ésta reside en España, concretamente en Madrid, donde también reside su familia, cabe concluir que presenta ejemplar acomodo al caso de autos la aplicación de la citada " postura ecléctica ", que permite atribuir tal condición de vivienda familiar a la de autos, en la medida en que está adscrita al servicio del conjunto familiar satisfaciendo del mejor modo el interés del menor. Por lo que considera la Sala que se debe atribuir el uso de dicha casa al hijo menor, ex art. 96 del Código Civil , en la medida en que es la vivienda que mejor sirve para atender a las necesidades del hijo en el presente y singular caso concreto, siendo el interés del menor el que debe presidir a la hora de adoptar tal decisión, no hallándose además la vivienda ocupada por el propietario. Conclusión ésta que, a mayor abundamiento, presenta todavía mayor encaje en el caso de autos si tenemos presente que, tal y como denuncia de modo reiterado la parte actora-apelante, sin que sea cuestionado propiamente de adverso (limitándose la demandada-apelada a realizar una vaga oposición al respecto pero sin invocar, y menos documentar, el adecuado cumplimiento de los pagos impuestos), el padre no está abonando en la forma debida las pensiones de su hijo; y si bien cabe la posibilidad de pedir la ejecución de la sentencia para obtener el cobro de las cantidades pendientes, sin embargo, como tal ejecución presentará especiales dificultades al residir el demandado en Turquía, se ha de concluir que con la aplicación de la citada doctrina y, consecuentemente, con la atribución de la vivienda al menor, al menos se dará adecuada cobertura del derecho de habitación del menor (que constituye una parte de la prestación de alimentos ex art. 142 del Código Civil ), acorde a su situación personal y familiar. Convirtiéndose así tal adjudicación en la manera más adecuada, en el caso de autos, de proteger y preservar de modo práctico los prioritarios intereses del menor.

TERCERO.- Seguidamente, con relación a la pensión de alimentos del menor, establecida en la sentencia en 4.000.-€ mensuales actualizables; punto común de ambos recursos de apelación al solicitar la actora su incremento hasta los 12.000.-€, y la demandada su rebaja a los 1.000.-€ mensuales. Conviene comenzar recordando que la satisfacción de los alimentos a los hijos, ex artículo 92 del Código Civil , y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 93 en relación con los artículos 110 y 142 y ss. del mismo Código , constituye una obligación de los padres, sin perjuicio de que, según previene el artículo 146 de dicho Código , la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios del alimentante y a las necesidades del alimentista, lo que determina la necesidad de establecer una contribución proporcional del obligado, referida a sus ingresos netos, concordante con las necesidades de los hijos e interrelacionada con los ingresos y aportaciones del otro progenitor. Por otro lado, y sobre lo que debe entenderse por alimentos, cabe referir que a tenor de lo que disponen respectivamente los artículos 142 y 146 del Código Civil , el concepto de alimentos ha de interpretarse, no en sentido propio o literal desde un punto de vista etimológico, sino en el sentido amplio o extenso que el concepto tiene desde el enfoque jurídico legal, en el que aparecen englobados apartados tan remarcables como el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción (art. 142 del Código Civil ).

Así las cosas, y si bien la proporcionalidad de los alimentos suele guardar cierta relación porcentual con el nivel de ingresos de los obligados, se ha de tener presente que tales parámetros -propugnados por la parte actora- se utilizan en los casos habituales de ingresos bajos o medios, quedando absolutamente fuera de lugar hablar de conveniencia de aplicación de porcentajes sobre rendimientos cuando hablamos de ingresos tan absolutamente inusuales como los que tiene el obligado en el caso de autos, en el que, incluso de admitirse los que él mismo reconoce, cualquier aplicación de los porcentajes habituales situaría la pensión como absolutamente extravagante; ganando en tales casos especial protagonismo la otra variante, cual es la de las necesidades del menor , en tanto que la suficiencia en su cobertura justificará la oportunidad de una cifra, al margen de parámetros porcentuales. No obstante, no es menos cierto que en la fijación de una pensión de alimentos los criterios jurisprudenciales sobre los referidos artículos determinan, obviamente, la necesidad de que el hijo se beneficie del nivel de vida de sus padres, de modo que la pensión de alimentos de un menor agraciado con una sobresaliente fortuna paterna no puede quedarse en las cifras que se manejarían en familias de clase media, por mucho que los alimentos aplicados en estos casos proporcionen ya coberturas dignas. En definitiva, los ingresos del padre, e incluso los de la madre, que en el caso de autos son también notoriamente elevados, aún partiendo de las propias cifras que respectivamente ellos admiten a su favor, han de conllevar en la crianza del hijo común el derecho de este de disfrutar de los lujos propios de tal situación, como pueden ser guarderías y colegios privados, cuidadores o profesores particulares, vestuarios consecuentes etc.

Por todo ello, la Sala considera que ambas cifras respectivamente propuestas en autos son claramente desproporcionadas, la de 12.000.-€ por resultar difícil de imaginar tal dispendio mensual en el menor sin llegar a malcriarlo, en el bien entendido que la pensión de alimentos no tiene por objeto tampoco el ahorro; y la de 1.000.-€ por tratarse de una cifra más acorde con situaciones de ingresos medios o altos, los cuales incluso lo son los de la madre, pero en modo alguno del nivel de los del obligado al pago de la pensión, incluso partiendo de las propias cifras que admite la parte demandada. En consecuencia, considera la Sala que habiéndose asignado ya a favor del hijo el uso de la vivienda de Boadilla del Monte, Madrid, lo que cubre la habitación , y habida cuenta de que, como se ha indicado, la pensión para la cobertura de las necesidades del hijo ha de ser lo suficientemente holgada como para que éste pueda acomodar su situación al nivel económico de los padres; la Sala entiende acorde a derecho el establecimiento de una pensión de alimentos en la suma mensual de 2.500.-€, al entender que dicha cifra, más la aportación de la lujosa vivienda asignada, cubrirá con suficiente holgura las necesidades del hijo, respecto de las cuales no cabe olvidar que la madre, cuyos ingresos son también importantes, ha de colaborar también, si bien en menor medida al tenerse presente la mayor dedicación de ésta en el cuidado y educación del menor, lo que, sin embargo, no le exime de colaborar también económicamente. Conclusión ésta a la que en modo alguno estorba el hecho, alegado por la defensa de la parte demandada, de que el otro hijo de su cliente reciba una pensión de alimentos mensual de 1.280.-€, pues, por un lado, se trata, tal y como anuncia la propia parte demandada, de un acuerdo entre los progenitores en aquél proceso, el cual, obviamente, en modo alguno vincula a la hoy actora para el caso de autos; y, por otro, la aprobación judicial de aquella medida no provoca efecto jurídico alguno en el presente procedimiento, ni constan tampoco en estos autos las personales circunstancias concurrentes en aquellos.

En consecuencia, la Sala rebaja la pensión de alimentos a las suma de 2.500.-€ mensuales actualizables, pronunciamiento que supone técnicamente una estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada; el cual, no obstante, ha de ponerse también en relación con el anterior pronunciamiento en el que se asignaba el uso de la vivienda de Boadilla del Monte al menor y al progenitor custodio, justificándose también así la rebaja de la pensión de alimentos asignada en primera instancia.

CUARTO.- Respecto del segundo punto apelado por la parte demandada, relativo a que considera contrario a derecho que el Sr. Romeo tenga que sufragar los gastos de desplazamiento de Doña María Inés a Estambul cuando acompañe al menor al lugar en el que Don Romeo presta sus servicios profesionales, y ello por tener la actora una capacidad económica contrastada y al considerar que existe riesgo de que ésta pueda abusar de tal pronunciamiento (ya que no se ha determinado por el Juzgador de Instancia límite alguno en el importe que Dº Romeo tiene la obligación de cubrir en concepto de desplazamientos de Dª María Inés ), por lo que teme encontrarse con un foco de conflicto que puede generar un constate problema y un enriquecimiento injusto a favor de la Sra. María Inés ; por todo lo cual solicita que Dº Romeo haga frente a los gastos de desplazamiento del menor, Justino , cuando el mismo deba trasladarse a Turquía en cumplimiento del régimen de visitas establecido, encargándose el Sr. Romeo de adquirir los billetes de avión y facilitarlos a Doña María Inés , y encargándose el mismo -o persona de su confianza designada al efecto, si no pudiera hacerlo por motivos profesionales- de recoger en el aeropuerto al menor, Justino , siendo el alojamiento de éste el propio de Don Romeo , pero siendo Doña María Inés , o la persona que acompañe al menor a Turquía, quien se costee tanto su desplazamiento como el alojamiento que tenga por conveniente. A lo que se opuso la defensa de la parte actora, que sostuvo, al contestar el recurso de apelación, que le parecía ridícula tal discusión y que si se produjera un abuso se debería plantear ello a una vez que se hubiera realizado, no antes.

En dicho marco de debate, considera la Sala que la pretensión de la parte demandada-apelante de que se encargue el Sr. Romeo -o persona de su confianza designada al efecto, si no pudiera hacerlo por motivos profesionales- de recoger en el aeropuerto al menor, Justino , siendo el alojamiento de éste el propio de Don Romeo ; no puede ser atendida por la Sala al enfrentarse a un pronunciamiento general del Fallo de la sentencia de instancia, no apelado en autos, cual es el de que " Con carácter general, el niño no pernoctara con el padre hasta que cumpla cuatro años, salvo que los progenitores pacten adelantar o atrasar dicha fecha, en función de la evolución del menor. Asimismo, los horarios podrán se modificados por acuerdo entre los progenitores.". Por lo tanto, el debate se circunscribe, por un lado, a si Dª María Inés , o la persona que acompañe al menor a Turquía, se ha de costear su desplazamiento y alojamiento. Considerando al respecto la Sala que, como quiera que el desplazamiento del menor a Turquía trae causa de la profesión del padre, bien ésta que el padre sufrague los gastos del hijo, tal y como establece la sentencia y admite el apelante, no estando tampoco fuera de lugar que el padre abone los gastos de desplazamiento de la madre en su calidad de acompañante del hijo, habida cuenta de la privilegiada situación económica del padre y de que, hoy por hoy, el menor precisa de acompañante para viajar en avión, sin olvidar que el acompañamiento por la madre también supone un esfuerzo personal de ésta. Sin embargo, no es preciso determinar que no haya de ser el padre quien tenga que abonar los gastos de estancia en Turquía de la madre o acompañante, ya que no se le impusieron en primera instancia al padre, al determinar el Fallo de la sentencia al respecto: " Los gastos de desplazamiento de madre e hijo y los gastos de alojamiento del menor serán abonados por Don Romeo ."; sin perjuicio de lo cual, se aclarará en el Fallo tal circunstancia a los efectos de evitar equívocos. Por lo demás, no existiendo oposición concreta de la madre al respecto al contestar el recurso de apelación del demandado, y habida cuenta de que el padre paga los billetes, se considera admisible la petición de que se encargue el Sr. Romeo de adquirir los billetes de avión y facilitárselos a Dª María Inés .

Por lo tanto, se estima aquí en parte el recurso, acordando modificar parcialmente el pronunciamiento de la sentencia de instancia en el sentido de que: Cada dos meses, Doña María Inés se trasladara a Turquía con el menor para que el padre pueda ver al mismo. Los gastos de desplazamiento de madre e hijo y los gastos de alojamiento del menor serán abonados por Don Romeo ; encargándose el Sr. Romeo de adquirir los billetes de avión y facilitárselos a Doña María Inés ; siendo Doña María Inés quien se costee su propio alojamiento.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente ambos recursos de apelación, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dª María Inés , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María Garau Montané, Y ESTIMANDO TAMBIÉN PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dº Romeo , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Catalina Salom Santana, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma en fecha 18 de mayo de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 192/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1.- CONFIRMAR la sentencia de instancia en los puntos: "1", "5", del Fallo de la misma, así como el relativo a la no atribución del uso del coche marca AUDI Q- 7, contenido en el punto "6" párrafo 2º; así como el relativo al no pronunciamiento en costas.

2.- MODIFICAR PARCIALMENTE la sentencia de instancia en el pronunciamiento contenido en el número "2" del Fallo, relativo al régimen de visitas, haciéndolo exclusivamente en punto que afecta a los traslados del menor a Turquía, el cual queda redactado en la siguiente forma:

- Cada dos meses Dª María Inés se trasladara a Turquía con el menor para que el padre pueda ver al mismo. Los gastos de desplazamiento de madre e hijo y los gastos de alojamiento del menor serán abonados por Dº Romeo ; encargándose el Sr. Romeo de adquirir los billetes de avión y facilitárselos a Dª María Inés ; siendo Dª María Inés quien se habrá de costar su propio alojamiento.

3.- REVOCAR el pronunciamiento contenido en el punto "3" de la sentencia apelada, acordando en su lugar: 3.- Atribuir el uso y disfrute de la vivienda sita en la calle PLAYA000 n° NUM000 de Boadilla del Monte, Madrid, al hijo menor de edad, Justino , y a su madre Dª María Inés en tanto que progenitora custodia de aquél.

4.- MODIFICAR el punto "4" de la sentencia de instancia, en el sentido de que la pensión de alimentos que Dº Romeo satisfará al hijo común será de la suma de dos mil quinientos euros (2.500.-€) mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas; importe que se actualizará cada año con referencia al uno de enero, conforme a la variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

5.- REVOCAR el pronunciamiento contenido en el párrafo 1º del número "6" del Fallo de la sentencia, en concordancia con lo establecido en el punto "3" del presente Fallo.

6.- No se hace pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Información sobre los recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. La Sala 1ª del Tribunal Supremo es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio-. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días (arts. 214 y 215 LEC). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.