Sentencia Civil Nº 44/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 536/2009 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00044 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000536 /2009

SENTENCIA Nº 44

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MIGUEL CABRER BARBER

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

En PALMA DE MALLORCA, a once de Febrero de dos mil once.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Lo Mercantil Número 1, bajo el Número 40/07, Rollo de Sala Número 536/09, entre partes, de una como parte demandante apelante, D. Cayetano , la entidad "SOPES BAMBES, S.L." y la entidad "PASAKI, S.A.", representados por la Procuradora Dª. MATILDE SEGURA SEGUÍ y defendidos por el Letrado D. JUAN OLIVER MARROIG; y de otra parte, como demandada apelada, la entidad "T.R. INVEST, S.A.", representada por el Procurador D. ANTONIO COLOM FERRÁ y defendida por el Letrado D. Teodosio .

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. MIGUEL CABRER BARBOSA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado-Juez, del Juzgado de Lo Mercantil nº 1 en fecha 12 de enero de 2009, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que con desestimación de la demanda interpuesta a instancia del Procurador d. Juan María Cerdó Frias, en nombre y representación de D. Cayetano , Pasaki, S.A. y Sopes Bambes S.L., y defendido por el Sr. Letrado d. Antonio Marroig Ferrer, contra TR Invest SA con domicilio en la calle Gremio Tintoreros 25-A, Polígono Son Castelló, de Palma de Mallorca, representado por el Procurador D. Antonio Colom Ferrá y defendido por el Sr. Letrado D. Teodosio , debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados en la demanda. Todo ello con expresa condena en costas a los actores.".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 20 de septiembre de 2010, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Las entidades Sopes Bambes S.L. y Pasaki S.A., junto con D. Cayetano , poseen el 46,004% del capital social de la S.A.T R Invest (en adelante Invest); por su parte, las S Ldas Hoteles MAC y Number Eight poseen el 51,001%.

El día 13-XII-2006 se celebró Junta General Ordinaria de accionistas de Invest asistiendo: D. Segundo en representación de Sopes Bambes, D. Abel en representación de Pasaki, D. Cayetano , D. Teodosio en representación de Hoteles Mac, Dª. Blanca representando a Number Eight, Dª. Teresa en representación de D. Salvador , D. Agustín en su propio nombre y en el de D. Gaspar y de Dª. Petra , D. Jose Ramón como administrador único de Invest.

Los asistentes al acto constituían el 100% de las acciones de Invest. Se declaró bien constituida la Junta, nombrándose a D. Teodosio para que la presidiera, sin nombrarse secretario al levantarse acta notarial. Puesto que era el punto primero de la Orden del Día (nombramiento de Presidente y Secretario de la Junta, se dio por cumplimentado. Ahora bien, antes de pasar al segundo punto D. Abel manifestó su reserva e impugnación sobre la titularidad de las acciones de Hoteles Mac y de Number Eight, y, también, que se había producido una vulneración del derecho de información de los accionistas que viciaba de nulidad la Junta Gral. que se estaba celebrando ya que se trataba de una información muy compleja. Se adhirieron al Sr. Abel la Sra. Teresa y los Sres. Segundo , Agustín y Cayetano .

Se pasó al segundo punto del Orden del Día, relativo a las cuentas anuales del ejercicio de 2005 así como a la gestión del Administrador Único. Tras un debate en el que intervinieron mas activamente el Sr. Abel , el Sr. Teodosio y el Sr. Jose Ramón , terminó con la aprobación de las cuentas y de la actuación del administrador por cuanto votaron a favor de ello Hoteles Mac y Number Eight que constituían el 51,001 % del capital social, y lo hicieron en contra los demás asistentes, que constituían el 48,999% del mentado capital. Los que votaron en contra manifestaron que se reservaban el derecho de impugnar los acuerdos adoptados

El punto tercero del orden del día lo constituía el examen y la aprobación en su caso de la propuesta de aplicación del resultado del ejercicio 2005.Quedó aprobado este acuerdo por la misma mayoría referenciada en el párrafo anterior y con la misma reserva de impugnación asimismo mencionada en tal párrafo.

Llegados al punto cuarto del orden del día, referente al cese y nombramiento de Administrador de Invest, se acordó que cesaba el Sr. Jose Ramón como admninistrador único y que se nombraba como tal a la entidad Chovette S L U siendo que quien representaría a esta entidad seria Dª. Blanca -este último- acuerdo se adoptó en las mismas circunstancias antes mencionadas-.

Por último, ninguna objeción se hizo al punto quinto consistente en lectura y aprobación, en su caso, del acta de la Junta o designación de Interventores a tal fin; y ello por mor de que al haberse levantado acta notarial de lo que se había actuado, se consideraba a todos los efectos que tenia la naturaleza de Acta de la Junta.

SEGUNDO .- Así las cosas, las entidades Sopes Bambes S L y Pasaki S.A., así como D. Cayetano , interpusieron demanda contra Invest interesando se declararan nulos los referenciados acuerdos 2º y 3º de la Orden del Día de la Junta de 13- XII-2006, que fueron aprobados, y ello por contravenir lo dispuesto por la ley; y, subsidiariamente, que se decretara su anulabilidad por lesionar los intereses de la entidad demandada en beneficio de un accionista.

A la demanda se le dio el trámite del Juicio Ordinario que, tras la celebración de las correspondientes vistas de Audiencia Previa y Juicio oral, terminó con sentencia desestimatoria de la demanda, lo que ha inducido a la parte actora a recurrir en apelación la meritada resolución.

Hace referencia en primer lugar la parte apelante al hecho de haberse celebrado el 16-IX-2002 un acuerdo global, así como al hecho de haberse dictado un Laudo Arbitral el 28-VI-2004, y manifiesta que dicho Laudo ya decía que para la cancelación de determinadas partidas de la contabilidad de Invest y que estaban reseñadas en el contrato de referencia (de 2002) debía tenerse en cuenta la complejidad que entrañaba aquella operación; y que el mentado acuerdo global instaba a los nuevos socios a que colaboraran pues decía que "los nuevos accionistas deberán facilitar los acuerdos necesarios para poder llevarse a cabo las operaciones propuestas....".

Llegados a este punto se ha de mencionar que los nuevos accionistas eran Hoteles Mac y Number Eight que, como se ha dicho al inicio de la presente resolución, se adjudicaron el 51,001 % del capital social. Claro está que en estas circunstancias podía adivinarse que se precisaba por parte de los antiguos accionistas que configuraban el 48,999 % del capital social de la colaboración de aquéllos si querían ver prosperar las propuestas que hiciesen a la Sociedad.

Pues bien dice la parte apelante que los accionistas mayoritarios no colaboraron sino que hicieron lo que al parecer de los minoritarios no tendrían que haber realizado: cancelaron la totalidad de los saldos deudores con cargo a resultados extraordinarios, con lo que ocasionaron unas pérdidas ficticias a la compañía reduciendo los derechos patrimoniales de los socios minoritarios y perjudicando la imagen de la compañía. Por ello, sostienen los recurrentes que a partir ce aquel momento, de aquella decisión de los mayoritarios, las cuentas dejaron de reflejar la imagen fiel de Invest, " de ahí pues, que no se pueda afirmar, como hace la Sentencia, de forma errónea, que las cuentas reflejan la imagen fiel de la compañía".

En base a estas consideraciones estima la parte apelante que se debe declarar la nulidad del acuerdo social de aprobación de cuentas.

Sobre esta cuestión ha de decirse que el pacto tercero del acuerdo global en su párrafo segundo -folio 66- hace alusión a que los activos y pasivos del balance de Invest hacen alusión a los antiguos accionistas (grupo Bauzá), no a Invest, correspondiendo a aquellos su cancelación, lo que demuestra que las partidas (incluidas las deudas) eran de carácter personal (del Sr. Cayetano por ejemplo) pero no social. Y es que si había partidas que se destinaban a temas particulares resultaba que los asumía la sociedad y se insertaban en el pasivo; y esas partidas deben ser devueltas sin que puedan obviarse mediante estratagemas que estén de acuerdo a principios básicos de una contabilidad deseable.

Lo que resulta claro es que Invest no tiene obligación alguna de soportar en el balance activos que nunca cobrará sin dotar la oportuna provisión contable, siendo que se mostraría frente a terceros con una ficticia apariencia de derechos de crédito. Con todo, la imagen fiel a que se refiere la sentencia de instancia supone actuación según criterios valorativos de las partidas reflejadas en los documentos de las cuentas anuales con lo que se mostraran veraces y correctas. Téngase en cuenta, sobre esta materia, lo que establecen el art. 34.2 C de c y 172.2 LSA, y, asimismno, que si se atendiese a la cancelación sin mas de deudas imputadas al Sr. Cayetano sin contrapartida en los documentos contables no se procuraría la deseable y precisa imagen fiel de la sociedad. Por ello, cuando el Administrador social no ha interesado el cobro de los activos pero si que ha reclamado que se hicieran efectivos los pasivos, actuó correctamente sintonizando con el principio de imagen fiel que debe reflejar la contabilidad de Invest, pues de lo contrario se reflejarían activos inexistentes o incobrables según venia ocurriendo. En estas circunstancias, lo manifestado por el juzgador de instancia sobre la cuestión que ahora se debate relativa a la imagen fiel que debe reflejar la contabilidad de la sociedad y que lo que debe primar es asimismo que no se vea perjudicada la sociedad, es conforme a derecho a pesar de que el Sr. Cayetano refiera que la situación le perjudique. En definitiva la impugnación de acuerdos sociales por contravenir el mandato legal de Imagen Fiel (art.172, 2 LSA , aducido por la actora en los fundamentos de derecho de su demanda) merece ser desestimada.

TERCERO .- El otro motivo de apelación versa sobre la financiación transitoria de Invest. Dice al respecto que en el contrato Global de constante referencia de 16-IX-2002 se establecía un limite temporal para la financiación de la compañía: Hasta el 30-X- 2004, y otro cuantitativo: Hasta 1.202.000 €. Con ello se quería evitar que el socio minoritario quedara en manos del mayoritario; y la sentencia de instancia no ha valorado correctamente esta cuestión.

Hoteles Mac venia prestando apoyo financiero a Invest, a pesar de lo cual la situación económica de dicha entidad era precaria. Es cierto que en el pacto 8º del acuerdo global se refería a unos límites de financiación: temporal y cuantitativo, pero sobre esta cuestión lo que aparece es que con ello se beneficiaba por una parte a Invest que recibía la financiación y a la propia Hotekles Mac que no podía estar financiando "eternamente" ni por astronómica cantidad. En este contexto se ha de señalar que el limite temporal se cumplió, y en cuanto al cuantitativo se hay de señalar que conforme a la prueba practicada- fundamentalmente testifical, pericial e interrogatorio del legal representante de la entidad demandada- resultó la bondad de la suscripción del contrato de cuenta corriente de autos pues beneficiaba a la sociedad ya que la financiación se producía en función de las necesidades dinerarias de la sociedad y además resultaba que el interés pactado era del 1 % cuando lo normal era del 1,5 %. Ha de tenerse en cuenta también para sostener la bondad del contrato en cuestión (de cuenta corriente) que no se ha solicitado su nulidad, y es que si se retirara la financiación seguramente se podría producir incluso la desaparición de la sociedad

Por último, y por lo que se refiere a que el Juzgador de instancia se ha excedido en tener en cuenta unos hechos o circunstancias que no están circunscritos (especialmente en el ámbito temporal) de lo que se discute en el presente pleito se ha de manifestar que lo mencionado por dicho juzgador puede considerarse como un razonamiento expresado a mayor abundamiento por lo que la motivación general y pormenorizada que efectúa en la sentencia que dictó es ajustada a derecho y suficiente.

CUARTO .- Cuanto antecede conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, que debe ser confirmada con aceptación sustancial de los razonamientos que contiene, por lo que se impondrán las costas de esta alzada a la parte apelante (art.398 LEC ).

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Matilde Segura Seguí en nombre y representación de D. Cayetano , Sopes Bambes S.L y Pasaki S.A contra la sentencia de fecha 12-I-2009 dictada por el Juzgado nº 1 de Lo Mercantil en los autos del juicio ordinario nº 40/2007 de que dimana el presente Rollo de Sala nº 536/2009, CONFIRMAR la meritada sentencia.

Se hace imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.