Sentencia Civil Nº 44/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 493/2010 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 493 de 2010

Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Castellón

Juicio Ordinario número 480 de 2009

SENTENCIA NÚM. 44 de 2011

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

En la Ciudad de Castellón, a veintidós de Febrero de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día uno de Septiembre de dos mil diez por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Castellón , en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 480 de 2009.

Han sido partes en el recurso, como apelantes-apelados, Don Gerardo , representado por el Procurador D. Oscar Colón Gimeno y defendido por el Letrado D. Gonzalo Sabater Mataix y la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Benicasim, representada por la Procuradora Dª. Mª Carmen Linares Beltrán y defendida por la Letrada Dª. Rosario Nuria Balaguer Beltrán.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ANGELES GIL MARQUÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que ESTIMANDO Parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Carlos Colon Gimeno, en nombre y representación de Gerardo , contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DE ACUERDO comunitario adoptado en la JUNTA GENERAL ORDINARIA DE FECHA 21 DE AGOSTO DE 2008, en EL PUNTO 2º y 3º del Orden del día relativo a la aprobación del estado de cuentas del ejercicio 2007 /2008 y a la aprobación del presupuesto ordinario para el ejercicio 2008/2009 en el particular correspondientes a la incorrecta aplicación a la Comunidad DIRECCION000 del gasto correspondiente al consumo de agua, DEBIENDO individualizarse los que corresponden al recinto de zonas comunes de los que corresponden a los apartamentos de los edificios DIRECCION003 , DIRECCION001 y DIRECCION002 .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad.".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Gerardo se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando todas las peticiones formuladas en el escrito de demanda, composición de costas a la adversa Asimismo, por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte Sentencia desestimando las pretensiones del Sr. Gerardo , con imposición en costas a dicho demandante.

Se dio traslado a las partes de los escritos de recurso de apelación presentados de contrario, presentándose por ambos litigantes sendos escritos oponiéndose al formulado de adverso, solicitando se dicte sentencia desestimando el recurso.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 15 de Diciembre de 2010 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 26 de Enero de 2011 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 7 de Febrero de 2011, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada SOLO en cuanto se oponen a los que se dirán para resolver el recurso de la demandada Comunidad de propietarios DIRECCION000 :

PRIMERO.- Se alza la parte actora, don Gerardo , contra la Sentencia de primera instancia impugnando los pronunciamientos desestimatorios de su demanda, presentada en fecha 24 de febrero de 2009 , contra la Comunidad de propietarios DIRECCION000 de los DIRECCION000 , en la que ejercitaba la acción de impugnación de determinados acuerdos comunitarios adoptados en la Junta General Ordinaria de 21 de agosto de 2008 que consideraba nulos.

En la demanda se impugnaban los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de fecha 21 de agosto de 2008 relativos a la aprobación del Estado de cuentas del ejercicio 2007/2008 por incorrecta aplicación de los coeficientes de participación que ostentaba el actor en la referida Comunidad, lo que se fundaba en que se habían aplicado de forma irregular los que ostentaba en el DIRECCION002 que constituye la DIRECCION002 , cuando entendía que deberían haberse aplicado los coeficientes correspondientes a las participaciones indivisas de las que era titular en la finca registral NUM000 que constituye la Comunidad DIRECCION000 , que eran los que decía se deberían aplicar, asimismo, en el futuro.

Esta petición se rechaza por la juzgadora de instancia por estimar que la liquidación efectuada por la Comunidad demandada, en base a una tercera parte de la cuota de copropiedad que aparece en la escritura de propiedad de cada apartamento o local, y no conforme a la cuota de participación que el actor tiene en la zona común, se ajusta a los Estatutos de la Comunidad, que regulan la copropiedad restringida en cada DIRECCION003 , DIRECCION001 y DIRECCION002 , y la amplia sobre los terrenos circundantes y sus instalaciones, y concretamente a lo dispuesto en su artículo 3 , que se transcribe, afirmándose que no han sido modificados hasta la fecha y que vinculan al actor como copropietario.

Se reproduce en el recurso la impugnación alegando esencialmente para fundar la disconformidad del apelante con el criterio de la Juez "a quo" que los Estatutos que se han considerado de aplicación han desaparecido a partir de la Junta de propietarios del 12 de agosto de 2000 en que se acordó crear cuatro comunidades diferenciadas, afirmando que dichos Estatutos han quedado obsoletos y caducos, lo que no podemos compartir por las razones que se dirán.

Los Estatutos del conjunto residencial que fueron aportados por la Comunidad demandada y obran a los folios 122 y 123 de las actuaciones están en vigor en tanto no sean derogados y sustituidos por otros distintos, por acuerdo adoptado por unanimidad conforme exige el apartado 1 del articulo 17 de la L.P.H , lo que no se acredita que haya ocurrido en este caso, ni siquiera se afirma que haya tenido lugar la modificación de los Estatutos en la demanda ni en el recurso.

Y atendiendo a su contenido resulta evidente que la postura del apelante entra en abierta contradicción con los Estatutos referidos mientras que la liquidación de la Comunidad resulta acorde a lo establecido en ellos y por tanto, no es contraria a la L.P.H, ya que como decíamos en nuestra anterior Sentencia nº 206 de 19 de julio de 2004 , el sistema de distribución de los gastos en proporción a la cuota de participación esta previsto como principio general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.1 . e) de la referida norma, pero admitiéndose expresamente en este mismo precepto, como también se hacia en el articulo 9, número 5, en la redacción vigente con anterioridad a la reforma operada por la Ley 8/1999 , que la forma de contribución a los gastos sea distinta, cuando así se establezca.

Pues bien en el articulo 1 de los Estatutos de aplicación al caso enjuiciado se establece que regulan la copropiedad restringida en cada DIRECCION003 , DIRECCION001 y DIRECCION002 y la amplia sobre los terrenos circundantes y sus instalaciones (piscina, campo de tenis, aparcaderos, etc.); en su articulo 2 se recoge que el dueño de cada apartamento o local tiene: a) un derecho singular y exclusivo sobre el espacio ocupado por su apartamento o local. b) una copropiedad con los demás dueños de pisos o apartamentos sobre los elementos, pertenencias y servicios comunes del edificio, y c) una copropiedad, sobre los elementos externos de uso o servicio común a los tres edificios; y en su articulo 3 se establece lo siguiente:"La cuota en la copropiedad, que también servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad, será la que aparezca en la escritura de propiedad, de cada apartamento o local, con relación a los elementos del apartado b) del articulo anterior; y una tercera parte de dicha cuota para los elementos del apartado c) del mismo articulo".

Y no conociéndose el contenido de los acuerdos que se adoptaron en la Junta de propietarios de fecha 12 de agosto de 2000 a que se hace referencia en el recurso por no haber sido aportada al procedimiento el acta correspondiente por ninguna de las partes, tampoco podemos aceptar la alegación de que las cuatro comunidades independientes que existen en el complejo residencial funcionaron en virtud de este acuerdo como comunidades diferenciadas y sin estatutos, ya que esta manifestación no tiene soporte probatorio alguno, por lo que la contribución a los gastos de elementos comunes debe hacerse de conformidad con lo especialmente establecido en las disposiciones estatutarias que hemos transcrito, siendo conforme a su contenido la efectuada por la Comunidad en las cuentas aprobadas por el acuerdo impugnado, que por tanto no adolece de vicio determinante de nulidad.

Por ultimo, al afirmarse en el recurso que en el acto de la audiencia previa quedó acreditada documentalmente la venta mediante escritura de compraventa otorgada en fecha 5 de agosto de 2008 por parte del actor a su hijo don Justo de una participación indivisa de la finca registral NUM000 , la correspondiente a DIRECCION000 , resulta necesario señalar que no es correcta esta afirmación, dado que no consta en las presentes actuaciones dicha escritura, desconociéndose el contenido del negocio jurídico de compraventa en el presente procedimiento, constatándose mediante la reproducción del soporte de grabación audiovisual que en la audiencia previa se pretendió introducir el hecho de que, en virtud de esta enajenación, existía un titular de participación indivisa en los elementos comunes que no era titular en ninguno de los edificios del complejo y se resolvió oralmente la inadmisión de la documental y el hecho nuevo en base a que ya era conocido con anterioridad a formular la demanda, no formulándose protesta ni recurso en dicho acto.

En la demanda se impugnaba el acuerdo de aprobación del Estado de las cuentas del ejercicio 2007/2008 y el de aprobación del presupuesto del ejercicio 2008/2009 por incorrecta aplicación de los gastos inherentes al servicio de portero, en base a que se había contabilizado en la Comunidad DIRECCION000 cuando era un gasto que entendía el actor que correspondía a las cuatro Comunidades que comprende el núcleo residencial DIRECCION000 , alegando que se debería confeccionar en el presupuesto la partida aplicando su coste prorrateado entre las cuatro comunidades del entorno Apartamentos DIRECCION000 y no contabilizarla y abonarla únicamente los propietarios de una Comunidad.

Se rechaza esta pretensión en la resolución de instancia en base a que la portería es elemento de servicio común a los tres edificios y se reconoce en la demanda que la actividad se presta en beneficio de las cuatro Comunidades, que son tres restringidas a cada edificio y una mas amplia a todos ellos que es la zona común, por lo que la Juez "a quo" considera correcto la contabilización de los gastos que genera este elemento o servicio común a la Comunidad de zonas comunes, ya que el propietario de cada piso o local es copropietario en las zonas comunes y la cuota para contribuir a dichos gastos es la indicada en el articulo 3 de los Estatutos.

En el recurso se alega para fundar la discrepancia con este criterio y sostener que debía aplicarse el gasto a las cuatro Comunidades que componen los bloques, DIRECCION003 , DIRECCION001 DIRECCION002 y DIRECCION000 , que el conserje no realiza un servicio común a los tres edificios y que se trata de un gasto que corresponde a las cuatro Comunidades y solo lo está abonando una Comunidad, la demandada.

Tampoco podemos acoger estas alegaciones por cuanto de la prueba practicada lo que se desprende es que solo hay un portero y que este ejerce sus funciones en las cuatro comunidades, afirmando el vicepresidente de la Comunidad en el acto del juicio que "se encarga tanto de los edificios como del jardín y piscina" siendo por tanto un servicio común y por ello es correcto contabilizar el gasto en la Comunidad de zonas comunes, aplicando para fijar la contribución a dicho gasto la cuota conforme a lo dispuesto en los estatutos (articulo 3 ), que ya hemos dicho que están en vigor.

Por ultimo, vemos que también se reproduce por el recurrente su petición de que se declare la nulidad del acuerdo de nombramiento del Sr. Alejo como secretario, que se fundaba en la demanda en que había sido contratado por la Comunidad para llevar la contabilidad como abogado-administrador de fincas, no habiendo sido nombrado como administrador, y que llevaba asumiendo el cargo de secretario al menos desde la Junta de 2004, con renovaciones anuales, sosteniendo que no podía ser nombrado como secretario al no ser propietario.

Ha sido rechazada la impugnación en la resolución de instancia por estimar que se trata de un supuesto de un cargo acumulado de secretario-administrador, que nunca ha sido impugnado y que se ajusta a lo dispuesto en el artículo 13.6 de la L.P.H

El apelante alega que Don. Alejo no era administrador en el año 2008 porque entiende que desde el año 2004 ha sido solo secretario y no administrador, por lo que el Sr. Alejo no tenía los dos cargos y no estamos ante un supuesto de un cargo acumulado de secretario-administrador.

Tampoco en este extremo consideramos que asista la razón a la parte apelante puesto que la manifestación del Sr. Alejo de que ha sido el administrador de la Comunidad desde el año 1996 y que lo sigue siendo en la actualidad no queda desvirtuada por la documental aportada por la Comunidad de propietarios demandada, constando su nombramiento como administrador en la Junta de fecha 15 de agosto de 1998 (documento nº 11, folio 169) sin que en ninguna de las Actas de Juntas aportadas conste que posteriormente se haya nombrado a otro administrador distinto, por lo que entendemos que no es errónea la conclusión valorativa de la juzgadora de instancia de que estamos ante un supuesto de cargo acumulado secretario-administrador, ya que se nombra secretario a quien ya ejercía las funciones de administrador.

Se sigue de todo lo expuesto que procede desestimar íntegramente el recurso formulado por el actor.

SEGUNDO.- También se alza contra la Sentencia de primera instancia la demandada, Comunidad de propietarios DIRECCION000 , pasando seguidamente al examen de su recurso, mediante el que se impugna el pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demanda, que acoge la acción de impugnación por nulidad del acuerdo que aprueba el Estado de cuentas del ejercicio 2007/2008 y del presupuesto ordinario para el ejercicio 2008/2009 en el particular correspondiente a la incorrecta aplicación a la Comunidad demandada del gasto correspondiente al consumo de agua, declarando su nulidad y acordando que deben individualizarse los que corresponden al recinto de zonas comunes de los que corresponden a los apartamentos de los DIRECCION003 , DIRECCION001 y DIRECCION002 .

En la demanda se hacia referencia a que debido a la falta de contadores lo que ocurría es que el agua que consumen las aproximadamente 180 viviendas que componen los tres edificios se miden en el contador de agua de riego de los jardines y limpieza y baldeo de las calzadas y aceras del conjunto residencial, teniendo la piscina su contador propio, y se decía que el actor se había postulado reiteradamente en defensa de la necesidad de instalar uno o varios contadores para poder discernir, delimitar cual era el consumo de agua aplicable al riego y baldeo de zonas comunes y cual a los apartamentos de las otras tres comunidades.

La demandada admitió en la contestación que existían dos contadores de agua, uno para la piscina y otro para las zonas comunes que incluían los tres edificios, no existiendo contadores individualizados en cada bloque, considerando que la modificación de este sistema que decía rige en la comunidad desde su inicio y la consiguiente individualización por bloque, requería la realización de obras y el previo sometimiento de esta cuestión a una Junta de propietarios y un acuerdo al respecto.

La Sentencia de primera instancia estima la demanda en este punto al considerar la Juez "a quo" que se trata de un gasto individualizable estableciendo el correspondiente sistema de contadores para cada uno de los edificios y otro para la zona común, concluyendo que se trata de un gasto que debe ser abonado conforme al consumo efectivamente realizado por cada vivienda y no cabe su inclusión como gasto común, no siendo imputable al actor el que no se hayan instalado contadores individuales ni resultando admisible que se mantenga el sistema vigente mientras la comunidad no acuerde instalar los acuerdos individuales, lo que entiende supondría consolidar como gasto general lo que es un gasto individualizable, pese a la oposición de algunos afectados.

La Comunidad de propietarios demandada se alza contra este pronunciamiento alegando básicamente que el sistema de cargo del agua que existe es el establecido desde la constitución de la Comunidad y aceptado por el Sr. Gerardo y que cualquier modificación del mismo implicaría necesariamente que fuera objeto de debate y acuerdo en una Junta General.

Para resolver la cuestión que nos ocupa tenemos que analizar cual es el sistema existente al tiempo de adopción del acuerdo que se ha declarado nulo y su origen, resultando que conforme al acta de la Junta General Ordinaria celebrada en fecha 15 de agosto de 1993 el sistema que anteriormente existía de recibos de aforo se modificó y se acordó por mayoría aprobar la instalación de un contador comunitario por suponer un ahorro en este gasto (documento nº 9 de la contestación a la demanda, folios 158 y siguientes). Además, mediante la declaración del representante de Fobesa consta que lo que hay en la actualidad es un contador general y otros tres contadores, uno de la piscina, y los otros dos corresponden a dos bajos

A partir de la Junta referida, no consta en ninguna de las actas aportadas al procedimiento que se haya incluido en el orden del día y se haya adoptado acuerdo sobre la instalación de contadores individuales para cada Bloque o para cada apartamento o local, hasta la Junta General Ordinaria celebrada en fecha 19 de agosto de 2009, cuya acta fue aportada en el acto de la audiencia previa (folios 276 y siguientes), siendo desestimada la propuesta del Sr. Gerardo que consistió en que se colocara un contador que diferenciara el consumo del agua de los bloques y de las zonas comunes, además de que se le devolviera el agua que había pagado de más (folio 289).

Partiendo de lo expuesto estimamos que no debió declararse nulo el acuerdo impugnado de aprobación de las cuentas del ejercicio 2007/2008 y presupuesto del ejercicio 2008/2009 por cuanto al no existir contadores individuales, excepto los dos a que hemos hecho referencia cuya existencia se conoce por la declaración del representante de Fobesa, no es posible saber el consumo de agua correspondiente a cada edificio -o apartamentos y locales que lo componen- y diferenciarlo del consumo de agua de elementos de la comunidad de zonas comunes, cuando resulta que se carece de una facturación separada de los gastos de agua de cada edificio y de la zona común y que será materialmente imposible obtener respecto a consumos ya realizados.

Para ello es necesario que se instalen previamente los contadores individuales y ello ha sido objeto de un acuerdo de la Junta de propietarios de la Comunidad, existiendo la posibilidad de su impugnación, en su caso, pero no puede prosperar la pretensión de que se declare nulo el acuerdo de aprobación de las cuentas y presupuestos correspondientes a gastos por consumos ya realizados con anterioridad a la instalación de los contadores individuales, cuando no podrán realizarse de acuerdo al consumo efectivamente realizado por cada edificio y zonas comunes por no conocerse el dato del consumo de cada edificio por no existir contadores individuales ni facturación por consiguiente.

Procede conforme a lo razonado la estimación del recurso de la Comunidad de propietarios, revocando la declaración de nulidad de, acuerdo comunitario que se recoge en la parte dispositiva de la sentencia apelada.

TERCERO.- La desestimación del recurso de don Gerardo comporta la imposición al mismo de las costas de la alzada derivadas de su recurso (artículo 398.1 de la L.E.Civil ) y la estimación del formulado por la Comunidad de propietarios DIRECCION000 el no hacer imposición de costas de la alzada a la apelante referida (articulo 398.2 de la L.E.Civil ) y siendo consecuencia de lo acordado en esta resolución la integra desestimación de la demanda, la imposición de las costas de la primera instancia al actor (articulo 394.1 de la L.E.Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Gerardo y estimando el formulado por la Comunidad de propietarios DIRECCION000 contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Castellón en fecha uno de septiembre de dos mil diez , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 480 de 2009, la revocamos parcialmente en el sentido de que dejamos sin efecto la declaración de nulidad de acuerdo comunitario que se recoge en su fallo y acordamos la integra desestimación de la demanda con imposición al actor don Gerardo de las costas de la primera instancia.

Se imponen al apelante don Gerardo las costas de la alzada derivadas de su recurso y no se hace expresa imposición a la Comunidad de propietarios DIRECCION000 de costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada por don Gerardo como depósito para recurrir al desestimar su recurso de apelación.

Devuélvase a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar su recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.