Sentencia Civil Nº 44/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 201/2010 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00044/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 201/2010

Proc. Origen: 733/2008

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 2 de Betanzos

Deliberación el día: 21 de septiembre de 2010

SENTENCIA Nº 44/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

JUAN CÁMARA RUIZ

En A CORUÑA, a catorce de febrero de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 201/2010, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Ferrol, en Juicio 733/2008, sobre divorcio, siendo la cuantía del procedimiento , seguido entre partes: Como apelantes- apelados DOÑA Emma , representada por el procurador Sr. LODOS PAZOS y DON Jose Pablo y como apelado el MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN CÁMARA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fecha 27 de noviembre de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Pereira Santelesforo en nombre y representación de Dª Tania contra D. Jose Pablo , representado por la procuradora Sra. Roca Rodríguez, DEBO DECLARAR Y DECLARO el divorcio de D. Jose Pablo y Dª Tania , acordando como medidas definitivas las siguientes: a) Que las hijas menores del matrimonio, Bibiana y Leonor , sujetas a la patria potestad de ambos progenitores, queden al cuidado de la madre. b) No ha lugar a establecer medida alguna en relación con la atribución del domicilio familiar, toda vez que ninguno de los cónyuges residen ya en el mismo. c) fijar como régimen de visitas de las expresadas menores para que el padre pueda tenerlas en su compañía, en caso de discrepancia entre ambos padres, en caso de residir las menores dentro de la provincia de Coruña: 1.- Los fines de semana alternos desde las 20,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo. 2.- En Navidad corresponderá al padre de las 11,00 horas del 30 de diciembre a las 20,00 horas del 7 de enero los años pares, y de las 11,00 horas del 22 de diciembre a las 11,00 horas del 30 de diciembre los años impares. 3.- Respecto a las vacaciones de Semana Santa, corresponderá al padre estar con las hijas menores desde las 11,00 horas del Domingo de Ramos a las 20,00 horas del Miércoles Santo los años pares, y de las 11 horas del Jueves Santo a las 20,00 horas del Domingo de Resurrección los impares. 4.-En las vacaciones de verano, corresponderá al padre estar con las hijas el mes de Julio los años pares y el de Agosto los impares, desde las 11,00 horas del primer día del mes correspondiente hasta las 20,00 horas del último día; en cuanto al resto de vacaciones y puentes festivos serán compartidos por ambos progenitores por mitades. La recogida y entrega de las hijas menores se efectuarán siempre en el domicilio materno. En el caso de residir las menores fuera de la provincia de Coruña, el régimen será el siguiente: 1.- En Navidad corresponderá al padre de las 11,00 horas del 23 de diciembre a las 20,00 horas del 7 de enero. 2.- Respecto a las vacaciones de Semana Santa, corresponderá al padre estar con las hijas menores desde las 11,00 horas del Domingo de Ramos a las 20,00 horas del Domingo de Resurrección. 3.- En las vacaciones de verano, corresponderá al padre estar con las hijas el mes de julio los años pares y el de Agosto los impares, desde las 11,00 horas del primer día del mes correspondiente hasta las 20,00 horas del último día. La recogida y entrega de las hijas menores se efectuarán siempre por el padre en el domicilio materno, corriendo de cuenta del padre todos los gastos de traslado de las mismas, En todo caso, el esposo podrá mantener comunicación telefónica con sus hijas todos los días si lo desea, a horas que no interfieran en las actividades escolares y extraescolares de las menores, no pudiendo la madre impedir tal comunicación. d) Como contribución del esposo a las cargas del matrimonio, en concepto de alimentos a las hijas menores Bibiana y Leonor , fijar mensualmente, la cantidad de 60 euros al mes para cada una de las hijas. Cantidad que D. Jose Pablo deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, necesariamente en la cuenta bancaria que designe la esposa, suma, la señalada, que será revisada anualmente en la cuantía que proporcionalmente corresponda, teniendo en cuenta las variaciones que experimente el IPC, con efectos de 1 de enero. Los esposos contribuirán por mitades iguales a los gastos extraordinarios de la hija. e) Hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales los cónyuges se harán cargo por mitad de las deudas gananciales, con excepción de las cuotas pendientes de los préstamos gananciales, continuando el esposo abonando las cuotas mensuales de los mismos. No procede hacer expresa declaración sobre las costas causadas. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren substancialmente las circunstancias."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Emma Y DON Jose Pablo que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 21 de septiembre de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra dicha sentencia, se presentó recurso de apelación por doña Fátima Pereira Santelesforo en representación de doña Emma , de fecha 18 de febrero de 2010, solicitando la estimación de éste y la revocación de la resolución de instancia "en armonía con lo argumentado en este recurso".

Por su parte, doña Teresa Roca Rodríguez en representación de don Jose Pablo presentó escrito de oposición, de fecha 12 de marzo de 2010, solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto con imposición de costas.

Además, contra dicha sentencia, se presentó recurso de apelación por doña Teresa Roca Rodríguez en representación de don Jose Pablo , de fecha 16 de febrero de 2010, solicitando la estimación del recurso y la revocación de la resolución de instancia "en los términos aquí expresados".

Por su parte, doña Fátima Pereira Santelesforo en representación de doña Emma presentó escrito de oposición, de fecha 11 de marzo de 2010, solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la condena en costas.

Asimismo, el Ministerio Fiscal presento los correspondientes escritos de oposición a los recursos interpuestos interesando en ambos escritos la desestimación de los recursos y la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Respecto al recurso formulado por la madre, la apelante contrae la impugnación de la sentencia solicitando, de una parte, un aumento de la pensión de alimentos fijada para cada una de las hijas (60 euros) hasta llegar a los doscientos euros para cada hija. De otra, que se fije una pensión compensatoria de cien euros mensuales "aún siquiera de forma limitada en el tiempo".

Como justificación de la primera petición la parte recurrente incide en la capacidad económica del padre pues aunque cobra una pensión de jubilación de 696 euros resalta, entre otras, las siguientes circunstancias: a) que el padre vendió una plaza de taxi que le supusieron ocho millones de pesetas; b) que disfruta de un coche Daewoo Lacetti de menos de tres años de antigüedad por el que paga un crédito por un importe mensual de 220 euros; y c) que en una libreta de ahorros tenía un apunte de abono de intereses, de fecha 28-12-2008, de 128,61 euros y que el saldo de la misma es de más de cinco mil euros.

Por su parte, el Juzgador de instancia señaló que para la cuantificación de la pensión de alimentos debe tomarse como referencia "no sólo las efectivas necesidades de los hijos (artículos 93 y 146 del Código Civil ) según los usos y circunstancias de la familia (artículos 1139 y 1362 del Código Civil ), los recursos y disponibilidad del guardador (artículos 93, 145.1 y 1.438 del Código civil ) aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículos 103 y 1438 del Código Civil ) sino, sobremanera, cuales sean los ingresos del progenitor que haya de satisfacer esta contribución a las cargas. En el presente caso, en relación con la pensión de alimentos a favor de las hijas menores, aunque éstas continúen bajo la custodia de la madre, debe tenerse en cuenta la situación económica de aquélla, así como la edad de las menores y la capacidad económica del padre que, si bien tiene que afrontar nuevos gastos mensuales y dispone de una pensión de jubilación de escasa cuantía, es oportuno el establecimiento de una pensión de alimentos a favor de cada una de las hijas menores a abonar por el padre por importe de 60 euros/mes, con las oportunas actualizaciones de acuerdo con el IPC desde el uno de enero. En cuanto a los gastos extraordinarios de las hijas serán abonados por mitades iguales por ambos cónyuges".

Justificación y conclusión que deben mantenerse por ser ajustadas a derecho y razonables pues el Juzgador ha sopesado toda una serie de circunstancias que ha tenido en cuenta en la cuantificación de la pensión de alimentos a partir de la prueba practicada, concretamente: la escasa cuantía de la pensión de jubilación (696 euros), la edad de las niñas (10 y 7 años), el hecho de que la madre realice un trabajo remunerado. Al respecto este Tribunal también se ha pronunciado, estableciendo lo siguiente: "La obligación de prestar alimentos a los hijos, con fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 143-2º y 154, párrafo segundo, 1º del Código Civil , es un deber emanado de la patria potestad que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive separado de los hijos. La cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista (art. 146 CC ), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo (art. 145, párrafo primero, CC ) por lo que habrá que tener en cuenta la capacidad económica de la madre para hacer frente en parte a dichas necesidades" (STS AP de A Coruña, Sección 5ª, núms. 412/2006 de 11 octubre , FJ 2º y 303/2008 de 3 julio , FJ 2º, 102/2010 de 18 marzo , FJ 1º). En el caso presente está justificado y es razonable que se mantenga la pensión fijada en atención a las circunstancias concurrentes y que han sido probadas. Consecuentemente, la alegación debe ser rechazada.

Como justificación de la segunda petición, esto es, de que se fije una pensión compensatoria la parte recurrente incide en las siguientes circunstancias: a) la duración del matrimonio; la nula cualificación o formación de la esposa; c) la situación laboral de desempleo y d) la gran diferencia de edad entre los cónyuges.

Por su parte, el Juzgador de instancia con relación a la petición de la pensión compensatoria formuló, entre otras, las siguientes consideraciones: "la pensión compensatoria del artículo 97 carece de naturaleza alimenticia, siendo un mecanismo corrector del perjuicio o desequilibrio económico que la separación o el divorcio puede producir en uno de los cónyuges. Tiene por ello un carácter reparador del descenso de nivel de vida que la separación o el divorcio ocasiona en uno de ellos en relación con el que conserve el otro, y en función del que venía disfrutando con anterioridad durante el matrimonio". Asimismo, dispuso que "no debe estimarse la petición de establecimiento del derecho a la percepción de pensión compensatoria a favor de la esposa, toda vez que la misma desarrolla en la actualidad un trabajo remunerado -aunque no consten sus ingresos-, la duración del matrimonio ha sido escasa y tiene una edad que en nada impide su acceso al mercado laboral, no produciéndose el desequilibrio que justifique la adopción de tal medida".

Razonamiento y conclusión que deben mantenerse por ser ajustadas a derecho y razonables pues el Juzgador ha sopesado toda una serie de circunstancias, como la duración del matrimonio (8 años), la edad de la esposa (38 años) y el hecho de que esté desarrollando un trabajo remunerado (extremo que en la sentencia quedó fijado como hecho acreditado a partir de la prueba practicada) que evidencian la ausencia de perjuicio o desequilibrio económico, que en el caso de existir justificarían el establecimiento de la pensión compensatoria. Consecuentemente, esta alegación también debe ser rechazada y el recurso desestimado.

TERCERO.- Con relación al recurso formulado por el padre, el recurrente contrae la impugnación de la sentencia solicitando, de una parte, la guarda y custodia de las hijas. De otra, una mejora del régimen de visitas y estancias.

Como justificación de la primera petición la parte apelante incide en "que existen otras pruebas practicadas que cuestionan mucho la labor de la demandante en el cuidado de sus hijas, y la propia voluntad de las menores de residir con su padre" y describe algunas de las pruebas practicadas: documental, declaración de parte y testifical de hermano y madre.

Por su parte, el Juzgador de instancia señaló en la resolución impugnada que "aunque el esposo solicita que se le atribuya la guardia y custodia de sus hijas, no cabe olvidar que a la vista de los informes obrantes en autos las menores residen con su madre y con la nueva pareja de ésta, en Cataluña, se encuentran escolarizadas y no existe motivo alguno que permita sospechar que no desarrollen una vida correcta y ordenada, por lo que se considera adecuado que continúen en la misma situación en la que se encuentran en la actualidad, con un entorno mucho más favorable que el que se podrían encontrar bajo la custodia del padre". Asimismo, manifestó en la sentencia impugnada que, "para la determinación de estas medidas se ha valorado fundamentalmente la edad de las hijas, la relación que tienen con sus padres y el prudente ejercicio del arbitrio judicial". Justificación que este Tribunal considera razonable y ajustada a derecho, así como la decisión adoptada que también ha resultado justificada a partir de la prueba practicada por lo que deberá mantenerse.

Efectivamente, tal y como reconoce el propio recurrente existen pruebas contradictorias. No obstante deben ser valoradas en su conjunto, tal y como lo ha realizado el Juzgador de instancia y la conclusión alcanzada por éste no es irrazonable por lo que debe mantenerse.

Si bien constan en autos las cartas manuscritas de las hijas relatando la situación en que se encuentran y su deseo de regresar a Galicia también constan en autos los siguientes documentos:

1º) los Certificados expedidos por la Secretaria del C.E.I .P. Joan Maragall en los que se hace constar que Bibiana y Leonor están matriculadas en dicho centro y que asisten con regularidad a todas las clases.

2º) el Certificado expedido por la Dirección General de Policía de la Región Policial de Girona (ABP del Ripollés) en el que se hace constar, por una parte, que los Servicios Sociales "informan que no han tenido comunicación alguna relativa a problemas familiares o posibles malos tratos respecto de las menores; por otra, que a la Policía Local de Ripoll "no le consta intervención o denuncia alguna respecto de los miembros de la unidad familiar en ningún sentido"; asimismo, que según consultas a vecinos próximos a la vivienda de la familia, "no se conoce ningún capítulo de problemática familiar y refieren de la Sra. Emma , una conducta y comportamiento muy normales"; finalmente, se recoge que según las profesoras de las menores y la Jefa de Estudios del Centro escolar al que asisten, "son alumnas que asisten a clase diariamente, con aseo personal, actitudes, valores y normas, son alumnas totalmente integradas con el resto del alumnado y profesorado, siendo visible su educación y muy particularmente respecto de Bibiana , a la que su profesora la considera muy bien educada, destacando en ambas su atención e interés en aprender y expresarse, y que su progreso escolar es positivo; que no han observado en ningún momento desequilibrio emocional alguno que pudiera dar a entender una supuesta problemática familiar y/o de malos tratos por parte de la madre o de su actual pareja, haciendo hincapié en que cuando Bibiana y Leonor son recogidas por la pareja de su madre, se muestran contentas y afectivas".

3º) el Certificado expedido por el Director del C.E.I .P. Joan Maragall en el que se hace constar que Bibiana y Leonor están matriculadas durante el curso 2008-09 en dicho centro y que asisten a clase con normalidad.

4º) el Informe del Equipo de Asesoramiento Técnico en el ámbito de Familia del Departamento de Justicia (Girona) en el que se hace constar que la exploración a las menores se realizó individualmente y sin la presencia de la figura materna y de su compañero sentimental. Asimismo, se recoge que las menores relatan de forma espontánea aspectos de su vida cotidiana al lado de su madre y del compañero sentimental de ésta, que se sienten queridas y bien atendidas por ellos, que se comprueba una adecuada vinculación emocional de Bibiana y Leonor con el Sr. Jose Pablo a quien nombran como papá, y que "no aparecen deseos o necesidad de cambiar su lugar de residencia o su núcleo de convivencia".

5º) el Informe Social de derivación elaborado por los Servicios Sociales de Atención Primaria del Ayuntamiento de Ripoll de fecha 26 de junio de 2009 en el que se hace constar entre otras observaciones, que la relación con el compañero de la madre, según las menores, "es muy buena, tienen buena comunicación y empatiza con la situación de cambio de las menores. Lo que se concreta en un entorno afectivo positivo. Muestran un alto grado de cohesión".

A la vista de todos estos documentos y de la información contenida en ellos no puede sino concluirse que las menores están bien atendidas en el entorno familiar de la madre y que es muy razonable que se le haya otorgado a ésta la guarda y custodia. Por todo lo expuesto, la alegación debe ser rechazada.

Como justificación de la segunda petición la parte recurrente señala su interés en que se establezca un régimen de comunicaciones alternativo al establecido en la sentencia consistente en la intermediación de un centro familiar donde se realicen las comunicaciones del padre con sus hijas, en el lugar donde residan éstas, con un régimen de comunicaciones de al menos dos veces por semana. Asimismo, reitera la solicitud de que los viajes de las menores a Galicia se realicen en avión y, subsidiariamente, de no concederse, el pago de la mitad de los gastos al apelante, y que sea éste quien elija el medio de transporte adecuado.

Por su parte, el Juzgador de instancia señaló en la resolución impugnada que en cuanto al régimen de visitas "las recogidas y entregas de las hijas menores deberán efectuarse siempre en el domicilio materno, debido a la corta edad de las menores, pues con independencia de la posibilidad de que las menores viajen solas en avión, no se considera oportuno que debido a su edad efectúen el viaje de esa manera, pudiendo el padre ir a recogerlas y devolverlas efectuando él mismo el viaje en avión, o realizando el viaje en su vehículo particular, para no tener que soportar un mayor gravamen económico, pues los gastos de desplazamiento de las menores para efectuar las correspondientes visitas correrán a su costa de forma íntegra". Asimismo, se establece que el padre podrá comunicarse telefónicamente con sus hijas todos los días si lo desea sin que la madre pueda impedir tal comunicación. Finalmente, en el fallo de la sentencia se detalla un régimen de visitas tanto para el caso de que las menores residan dentro de la provincia de A Coruña como para cuando residan fuera de esta provincia siempre y cuando existiera discrepancia entre ambos padres.

A la vista de este régimen de visitas este Tribunal considera muy razonable y ajustada su concreción por lo que deberá mantenerse. Consecuentemente, se rechaza la solicitud de un régimen de comunicación alternativo en la medida que el establecido es adecuado máxime cuando se establece como régimen subsidiario al que puedan establecer de forma consensuada los padres y estableciendo la posibilidad de que el padre pueda comunicarse telefónicamente todos los días con las menores.

También debe rechazarse lo solicitado por el recurrente respecto del modo y medios de transporte para realizar la recogida y entrega de las niñas y el pago de los gastos de desplazamiento. En el primer caso porque es razonable la decisión del Juzgador de instancia de que las niñas siempre estén acompañadas por el padre y debe mantenerse, y en el segundo caso, porque la atribución de dichos gastos se realiza después de una valoración conjunta de toda una serie de datos obrantes en autos, principalmente, la situación económica de los progenitores. Tampoco puede obviarse al respecto la circunstancia de que no se haya fijado pensión compensatoria o que no se haya establecido la cuantía solicitada por la madre en concepto de pensión de alimentos. Consecuentemente, esta alegación también debe ser rechazada y el recurso desestimado.

CUARTO.- A la vista de lo actuado y probado este Tribunal considera procedente la desestimación de los dos recursos interpuestos y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada con todos sus pronunciamientos.

En cuanto a las costas causadas en la apelación, éstas deben imponerse a las dos partes recurrentes por mor de lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 LECiv, por haber sido desestimado, totalmente, los dos recursos interpuestos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Fátima Pereira Santelesforo en representación de doña Emma , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, de fecha 27 de noviembre de 2009 (procedimiento 733/08 ), debemos confirmar y confirmamos en todos su extremos la referida resolución y con imposición de costas a la parte recurrente.

Segundo: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Teresa Roca Rodríguez en representación de don Jose Pablo , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, de fecha 27 de noviembre de 2009 (procedimiento 733/08 ), debemos confirmar y confirmamos en todos su extremos la referida resolución y con imposición de costas a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.