Sentencia Civil Nº 44/2011, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2440/2010 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO : 20.05.2-10/000102

R.apelación L2 / 2440/2010 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako Merkataritzako 1 zk.ko Epaitegia

Autos de 17/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: María Virtudes

Procurador / Prokuradorea: JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ

Abogado / Abokatua: FERNANDO ANTUNEZ VILLANUEVA

Recurrido / Errekurritua: NEKAR VECTORIAL S.L.

Procurador / Prokuradorea: SARA ARAMBURU CENDOYA

Abogado / Abokatua: DAN ORTEGA ALONSO

SENTENCIA Nº 44/2011

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a once de febrero de dos mil once.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 17/10 sobre impugnación de acuerdos sociales, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián a instancia de Dña. María Virtudes (demandante - apelante), representada por el Procurador D. Juan Carlos Fernández Sánchez y defendido por el Letrado D. Fernando Antúnez Villanueva, contra NEKAR VECTORIAL S.L. (demandada - apelada), representada por la Procuradora Dña. Sara Aramburu Cendoya y defendida por el Letrado D. Dan Ortega Alonso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de julio de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 21 de julio de 2010 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo: "Que, apreciando falta de legitimación activa, debo de desestimar la demanda de juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales presentada por el Procurador Sr. Fernández Sánchez, en nombre y representación de Doña María Virtudes , contra NEKAR VECTORIAL S.L., absuelvo a ésta de los pedimentos formulados contra ella."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 7 de febrero de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- El Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián pronunció sentencia, en fecha 21 de julio de 2010 , desestimatoria de la demanda interpuesta por Dª María Virtudes contra la mercantil NEKAR VECTORIAL, S.L. ejercitando una acción de impugnación de acuerdos sociales en solicitud de que se declarase la nulidad de la junta general de la citada mercantil celebrada el día 18/2/2009, así como de todos los acuerdos adoptados en la misma, por haberse convocado por quien no era administradora con infracción de lo dispuesto en el art. 45 LSRL .

El Juzgador de instancia desestima la demanda por entender que la Sra. María Virtudes carece de legitimación activa para impugnar los acuerdos en base a los hechos en que fundamenta la misma por cuanto:

1.- No ostentaba la condición de administradora de la mercantil cuando impugnó el acuerdo.

2.- La condición de administradora de la mercantil NEKAR AGPI, S.L. no le atribuye un interés legítimo diferente de la sociedad a la que representa.

3.- No ostenta la condición de socia de NEKAR VECTORIAL, S.L. en su condición de socia NEKAR AGPI, S.L. porque ésta no es titular del 99,5% de las participaciones de aquélla, como se sostiene en la demanda, sino la mercantil NEKAR MAPS, S.L.

Frente a dicha resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. María Virtudes solicitando que se dicte sentencia por la que se acuerde devolver los autos al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián para que éste entre a conocer el fondo del asunto y dicte sentencia dando respuesta a la solicitud formulada por su representada.

La parte apelante alega como motivo del recurso la infracción del art. 117 LSA y el art. 24.1 de la Constitución por entender que se le ha privado de su derecho a la tutela judicial efectiva no reconociéndosele legitimación activa, puesto que, en su condición de administradora cesada de una mercantil, está legitimada como tercero con interés legítimo para impugnar el acuerdo social de su cese.

La representación de NEKAR VECTORIAL, S.L. interesa la desestimación del recurso y la ratificación de la sentencia impugnada, con imposición a la apelante de las costas causadas en la alzada, con base en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- La parte apelante plantea el recurso de forma errónea porque no interesa la revocación de la sentencia de primera instancia, ni la estimación de su demanda.

2.- La parte apelante fundamenta su recurso con sustento en una alegación nueva que no efectuó en su demanda como es su condición de tercero con interés legítimo en la demanda.

3.- La parte apelante no justifica el pretendido interés legítimo alegado y actúa con mala fe realizando actos de competencia desleal a NEKAR VECTORIAL, S.L.

4.- No existe causa de impugnación.

SEGUNDO .- La parte apelante fundamenta su pretensión en el hecho de que la estimación por parte del Juzgador de instancia de la excepción de falta de legitimación activa alegada por la mercantil demandada supone una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, viéndose privado de una respuesta sobre el fondo de la cuestión debatida por parte de aquél.

A los efectos de resolver la cuestión planteada resulta preciso realizar una serie de consideraciones sobre el "carácter" procesal o de fondo de la excepción formulada. A este respecto, se ha venido señalando tradicionalmente que la legitimación es la cualidad predicable de un sujeto consistente en que éste se halle inmerso en una situación o relación jurídica determinada, ocupando la posición que, según el ordenamiento jurídico, le autoriza a pretender el reconocimiento a su favor de la pretensión que ejercita, en el caso de la legitimación activa, o que determina la exigencia respecto de él del contenido de la pretensión ejercitada, en el caso de la legitimación pasiva. Por otra parte, se diferencia entre legitimación ad processum , que vendría referida a determinar los requisitos que las partes deben reunir para ser admitidos como demandantes y demandados, y legitimación ad causam , relacionado con la titularidad que une al actor y al demandado con el derecho o la obligación deducida en el juicio. La primera hace referencia a la capacidad para ser parte y capacidad procesal, y la segunda se trata de una cuestión de derecho material que va unida al fondo de la cuestión debatida.

El problema que se suscita en el caso de autos es el relativo al encuadre de supuestos como el presente en el que la capacidad para ser parte queda determinada por una norma de derecho material, como es el caso del art. 117 LSA , que determina qué personas están legitimadas para impugnar los acuerdos sociales, debiendo diferenciarse la cualidad formal para demandar y ser demandado, de la titularidad del derecho material. El primer aspecto es de orden procesal, y requiere un tratamiento como tal, mientras que el segundo afecta al fondo del asunto.

Como se ha expuesto, en el presente supuesto la actora-apelante ejercita una acción de impugnación determinados acuerdos sociales por vulneración de las normas relativas a la convocatoria de la junta (art. 45 LSRL ), lo que supone que se mantiene que los acuerdos serían nulos y no anulables.

El art. 117.1 LSA , por remisión de lo dispuesto en el art. 56 LSRL , dispone que para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados todos los accionista, los administradores y cualquier tercero que acredite un interés legitimo, debiendo entenderse que tienen interés aquellas personas que puedan sufrir algún daño a consecuencia del acto impugnable.

La actora-apelante, al fundamentar jurídicamente su pretensión, alega en el tercer fundamento de derecho de la demanda que tiene legitimación activa "por ser la perjudicada al ser ilegítimamente cesada en su condición de administradora", por lo que no se comprende, ni se admite, la postura de la sentencia de instancia de limitar el análisis de su legitimación partiendo única y exclusivamente de la premisa de que la actora-apelante ejercita la acción en su condición de administradora de NEKAR VECTORIAL, S.L. y en su condición de socia y administradora de la mercantil NEKAR AGPI, S.L. Es claro que en la demanda fundamenta su legitimación en el hecho de verse ella perjudicada por el acuerdo impugnado al verse ilegítimamente cesada de su cargo, por lo que no estamos ante una cuestión nueva planteada extemporáneamente, como mantiene la parte apelada. Es más, el Magistrado-Juez de instancia en el acto de la audiencia previa, si bien manifiesta que la cuestión debe abordarse en sentencia, hace referencia a la fundamentación jurídica de la demanda referida, estimando que la Sra. María Virtudes justifica su pretensión en base a ser un tercero perjudicado con interés legítimo, llegando a concluir que, a su entender, así es (DVD 1, minutos 2 a 16 y, especialmente, este último en el que indica que ya ha "medio" resuelto la cuestión relativa a la legitimación activa).

Y es que siendo evidente que el acuerdo impugnado le afecta directamente al verse cesada del cargo que ostentaba, también lo es que tiene un interés legítimo justificado.

A tenor de lo expuesto, no habiendo enjuiciado la sentencia impugnada el fondo del asunto en sus aspectos fáctico y jurídico (salvo en lo referente la excepción de falta de legitimación activa por falta de capacidad procesal, no producida por las razones expuestas), y de acuerdo con lo peticionado por la parte apelante, lo procedente no es que esta Sala se pronuncie sobre las cuestiones planteadas en la demanda y contestación, sino devolver las actuaciones al Juzgado de instancia, para que dicte nueva sentencia en la que decida sobre la impugnación de acuerdos sociales planteada.

TERCERO.- Por aplicación de lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC , la estimación del recurso de apelación conlleva que no se impongan a ninguna de las partes las costas de dicho recurso.

En virtud de la potestad jurisdiccional que me viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª María Virtudes contra la sentencia dictada el fecha 21 de julio de 2010 por el Magistrado-Juez de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián en autos número 17/2010 , y REVOCANDO la misma, acordamos devolver las actuaciones al Juzgado de instancia, para que dicte nueva sentencia en la que decida sobre la impugnación de acuerdos sociales planteada.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.