Sentencia Civil Nº 44/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 19/2011 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 44/11

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a once de febrero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos en primera instancia con el núm. 3/10, por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Jaén, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 19/11, a instancia de D. Avelino , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cuadros Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Cobo Ramírez, contra Dª. Filomena , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Salido Castañer y defendida por la Letrada Sra. Fernández Garces, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 20 de septiembre de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Asunción Peragón Trujillo, en nombre y representación de Dª Serafina contra D. Gumersindo , debo DECLARAR y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre Dª Serafina y D. Gumersindo , el día 5 de abril de 1997, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1º La patria potestad sobre las hijas menores, Begoña y Eugenia , se ejercerá de común acuerdo entre ambos progenitores en aquellos casos de trascendencia para la vida y formación de los menores.

2º La madre ostentará la guarda y custodia de las menores, Begoña y Eugenia , así como la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en la calle DIRECCION000 , NUM000 de Jódar (Jaén).

3º El padre, D. Gumersindo , podrá estar en compañía de sus hijas

menores los fines de semana alternos, desde las 20.00 horas del viernes hasta las 22.00 horas del domingo, recogiéndolas el padre en el domicilio de la madre y reintegrándolas al mismo a la hora establecida.

En temporada de invierno (de octubre a marzo) el padre podrá visitar a las hijas menores: dos días a la semana, concretamente el martes y jueves desde las 17 horas hasta las 21.30 horas, coincidiendo con la semana cuya estancia corresponda al padre y dos días a la semana, concretamente el Lunes y miércoles desde las 17.00 horas hasta las 21.30 horas, en la semana en que la estancia corresponda a la madre. En el resto de temporada (de marzo a octubre) el padre podrá visitar a las hijas menores: dos días a la semana, concretamente el martes y jueves desde las 17 horas hasta las 22 horas, coincidiendo con la semana cuya estancia corresponda al padre; dos días a la semana, concretamente el lunes y miércoles desde las 17 horas hasta las 22 horas, en la semana en que la estancia corresponda a la madre.

Para los días festivos, los progenitores podrán tener en su compañía a las

hijas menores, los días de su cumpleaños respectivamente y el día del padre o de la madre, según los casos, así como aquellos en que deban asistir por algún compromiso familiar de cada progenitor a bodas, bautizos y comuniones

En las vacaciones de Navidad las hijas menores pasarán con cada uno de sus progenitores la mitad del período vacacional, alternándose cada año, siendo la primera mitad la que transcurre entre el 22 de diciembre al 29 de diciembre inclusive y la segunda mitad desde el 30 de diciembre hasta el día 6 de enero inclusive. Correspondiendo la primera mitad de dicho período a la madre durante los años pares y el padre durante los años impares. En las vacaciones de Semana Santa, las hijas menores pasarán con cada uno de los progenitores la mitad del período vacacional, alternándose cada año, siendo la primera mitad la que transcurre desde el Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo, ambos inclusive y la segunda mitad desde el Jueves Santo hasta el Domingo de Resurrección, ambos inclusive. Correspondiendo la primera mitad de dicho período a la madre durante los años pares y al padre durante los años impares. En cuanto a las vacaciones de verano, las hijas menores pasarán con el padre un mes (julio y/o agosto), correspondiendo la a la madre la elección durante los años pares y al padre durante los años impares. Durante estos períodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas y pernocta establecido. Las hijas serán recogidas en el domicilio de la madre y acompañadas por el padre al mismo lugar.

4º En cuanto a la prestación alimenticia, se establece la obligación a cargo del progenitor paterno no custodio, de abono a favor de sus hijas menores, Begoña y Eugenia , la cantidad de 600 euros (300 euros para cada hija), que habrá de hacerse efectiva en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa. Esta cantidad será incrementada anualmente, acorde con las variaciones del IPC que publique al finalizar el año el INE u organismo que en el futuro lo sustituya.

Respecto a los gastos extraordinarios, de sanidad y educación, que a partir de la resolución que acuerda el divorcio pudieren surgir, serán estos sufragados por mitad entre ambos progenitores.

5º.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

6º.-Los gastos de la hipoteca que grava el domicilio familiar sito en la DIRECCION000 , NUM000 de Jódar (Jaén) abonados al 50% por ambos cónyuges, en tanto subsista una situación de comunidad, y sin perjuicio de lo que en su momento se acuerde en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

7º.- No procede hacer especial imposición de las costas procesales."

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por D. Avelino , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición por Dª. Filomena ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSE CALIZ COVALEDA, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de debate en esta alzada y constituye el único motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de d. Avelino , en el Proceso de Modificación de Medidas, frente a la sentencia de instancia de fecha 20 de septiembre de 2010, del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Jaén , el pronunciamiento de esta por el que se mantiene la pensión alimenticia de 150 euros mensuales a favor de los hijos menores Maria del Mar y Francisco y a cargo del padre fijada en su día en la sentencia de Divorcio de fecha 12 de Enero de 2007 , que el padre impugna expresamente mediante este recurso solicitando que se reduzca a cien euros (100 euros) para cada uno de ellos, ya que desde el mes de abril de 2009 únicamente percibe un subsidio por desempleo por importe de 421,79 euros, tal y como se ha acreditado con la correspondiente certificación del INEM, adjuntada con su escrito de demanda, y con esta exigua cantidad difícilmente puede hacer frente al pago de una pensión alimenticia de trescientos euros.

Por su parte la esposa apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida, ya que el padre puede incrementar sus ingresos de distintas formas, y dedicarse como hace todos los años a las labores de recogida de aceituna incrementando así sus ingresos.

SEGUNDO .- Si bien es cierto que la situación de desempleo del padre, como señala el juzgador de instancia, ha permitido, en unión de otras circunstancias concurrentes, hallar justificada la supresión de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad (Jose), en cambio dicha circunstancia no puede ser suficiente para reducir la pensión alimenticia de los otros dos hijos menores, ya que la pensión fijada de 150 euros para cada hijo roza el mínimo vital, y el padre tiene una amplia trayectoria laboral que permite deducir que con algún esfuerzo puede seguir atendiendo la pensión alimenticia de sus hijos menores accediendo a otras areas del mercado laboral como lo ha hecho otras veces y recuperando la capacidad económica que antes tenia, máxima cuando por su edad y estado de salud puede realizar otras tareas o trabajos que eleven su nivel de ingresos que le permitan atender esas necesidades mínimas de los hijos que el Código Civil impone (art. 91 y 142 y siguientes); deviniendo, en consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso interpuesto frente a la misma.

TERCERO .- Dada la especial naturaleza de estos procesos no se estima procedente hacer especial mención de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Jaén, con fecha 20 de septiembre de 2010 , en Autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos en dicho Juzgado con el número 3/10, debemos de confirmar y confirmamos la referida sentencia, sin hacer especial mención de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0019/11, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.