Sentencia Civil Nº 44/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 591/2009 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

44/11

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Víctor Caba Villarejo (Presidente)

D. Carlos Augusto García van Isschot

Da Mónica García de Yzaguirre

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de enero de 2011.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1a INSTANCIA N. 3 de Telde, de fecha 25 de noviembre de 2008 , seguidos como apelante a instancia de "Lanzagorta Sur, S.L.", representada por la Procuradora dona Elisa Colina Naranjo y dirigido por el Letrado D. Jesús Masanet Reverón; y como impugnante D. Eulalio representado por el Procurador don Francisco Ojeda Rodríguez y dirigido por la Letrada Sra. Rodríguez Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: " Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Díaz Aguiar, en nombre y representación de la mercantil LANZAGORTA SUR S.L., contra D. Eulalio , absuelvo al demandado de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición a la actora del pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por las indicadas partes de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia prueba, se senaló día para estudio votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D: Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero.- El negocio suscrito el cinco de julio de 2006, denominado "ENCARGO DE VENTA E INSERCIÓN EN EL SISTEMA DE EXCLUSIVA MILS" contiene varias estipulaciones que atanen a la resolución del presente, aquí reexaminado, caso especialmente el encabezamiento que dice "Se confiere mandato a favor de Berta en adelante "REMAX Lanzagorta Sur", al objeto de proceder a la promoción y venta de la propiedad inmobiliaria situada en calle Faycanes no 99, piso 1o, de Cruce de Arinaga, provincia de Las Palmas, finca registral no 6.713, del Registro de la Propiedad no 2 de Telde, por parte del abajo firmante D. Eulalio , . . . que actúa en su propio nombre y derecho con autorización de los restantes propietarios si los hubiera"; la cláusula 1a "Este mandato faculta en exclusiva a REMAX Lanzagorta Sur, para promocionar la propiedad de referencia mediante la inclusión en el sistema MLS (Múltiple Listing Service) integrado en la red de oficinas REMAX y las restantes agencias inmobiliarias vinculadas al MLS, que es toda la bolsa de propiedades inmobiliarias donde se cruza la información sobre ofertas y demandas de la clientela. La oficina inmobiliaria se obliga a la inserción de la propiedad en el referido MLS en el plazo reglamentario."; la cláusula 2o que dice " La gestión de venta del citado inmueble cuyas características se describen en documento anexo, se encomienda en exclusiva a REMAX Lanzagorta Sur, durante un periodo de 6 meses, a partir de la fecha del presente documento."; la cláusula 6a que dice "El propietario declara que no tienen encomendada la venta del inmueble objeto del presente contrato a ningún otro mediador inmobiliario y se compromete a no proporcionar por sí mismo ni ofrecer o aceptar la gestión de venta por ninguna otra companía o mediador inmobiliario o de cualquier tipo. Si el propietario incumpliese esta condición, y se inician o llevan a cabo gestiones de venta al margen de la oficina, el propietario habrá de abonar automáticamente a la oficina captadora el cruenta por ciento del importe establecido en las condiciones económicas en concepto de compensación por los gastos y perjuicios ocasionados quedando con ello rescindido el presente contrato."; la cláusula 7a que dice "El propietario abonará a REMAX Lanzagorta Sur, los honorarios íntegros pactados en este encargo si, a pesar de haber caducado el mismo, la venta se realizara como consecuencia de sus gestiones, es decir, a alguno de los cliente, sus familiares o sociedades interpuestas o participadas, a quien se hubiera ofrecido o presentado el inmueble objeto de este contrato."

El demandante afirmaba que desde la firma del contrato inició la promoción de la finca en prensa, publicaciones especializadas, red nacional M.L.S., y gestiones personales y que antes de haber transcurrido un mes el diligencia de ordenación comunicó que desistía de su voluntad de vender la finca y que ya no era necesaria su mediación inmobiliaria pero que lo cierto fue que el 28 de julio de 2006 el demandado transmitió la finca por su cuenta mediante compraventa a Orlando y a Manuela del Carmen en pleno dominio, lo que conforme a la estipulación 6o constituía un incumplimiento del contrato por haber desplegado el demandado gestiones de venta al margen de la oficina dentro del plazo de vigencia del pacto de exclusividad y que consecuentemente debía abonar a REMAX Lanzagorta Sur, la cantidad pactada en concepto de compensación por los gastos y perjuicios ocasionados.

El demandado, en su escrito de contestación a la demanda, se defendió alegando que tras aceptar el contrato de encargo de venta decide no vender ya su propiedad a apenas unos días después de firmado el encargo de venta y comunica a la comercial Berta que revocaba el mandato de promoción y venta de su vivienda y que la comercial Berta le dice que no hay problema y que parará a retirar los carteles de venta de la fachada y que no hay nada que abonar por esos pocos días o gestiones.

Anadió el demandado que el Banco, a cuyo favor estaba constituida la garantía hipotecaria sobre la vivienda propiedad del demandado, le presentó a un interesado en adquirir esa vivienda con un crédito aprobado y que resultó ser persona que había visitado la casa cuando el demandado la tenía en venta con un cartel particular suyo, por todo lo que al compraventa se realizó en menso de una semana.

Insistió el demandado en su contestación que el había revocado el mandato o desistido de él sin oposición de la entidad demandante y que no se pactó penalización por la revocación del mandato y que la inmobiliaria consintió ese desistimiento y tras la conversación no realizó gestión alguna y que, por tanto, el compromiso de exclusividad dejó de estar vigente una vez que se revocó el mandato de modo que cuando el demandado aceptó la sugerencia del Banco ya no estaba vinculado por ese compromiso.

La contestación a la demanda se fundó jurídicamente en que se trataba de una cláusula abusiva nula de pleno derecho por contrariar la legislación de defensa de consumidores y que se produciría un enriquecimiento injusto por pretender la actora una indemnización por incumplimiento del cliente cuando aquella ni realizó los actos encaminados a realizar la gestión que se le encomendó.

SEGUNDO.- La sentencia de la primera instancia en su fundamento de derecho cuarto dijo "La proximidad de la fecha de celebración del contrato y de la venta efectuada por el demandado por cuenta propia permite presumir que las gestiones de ésta última se efectuaron estado vigente la mediación de la demandante, presunción que no ha sido desvirtuada por el demandado, por lo que dicho motivo de oposición ha de ser desestimado.".

Sobre este extremo versa la impugnación de la sentencia que ha formulado la parte demandada criticando la aplicación en la sentencia de la primera instancia del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alegando que no existía el nexo lógico entre el hecho demostrado (fechas del contrato de mandato y fecha de la venta) y el hecho que se trata de deducir , es decir, si el contrato de mandato estaba vigente cundo se realizó la venta habida cuenta las declaraciones del cliente y de los dos testigos y otras cuestiones no probadas por la parte actora a quien le incumbía.

El hecho de que el director de la sucursal y el comprador confirmara coincidentemente en el juicio que las gestiones fueron muy rápidas no permiten por sí mismas excluir la vigencia del compromiso con la inmobiliaria durante ese tiempo debiendo prevalecer las consideraciones del Juez a quo de que el contrato de mediación se celebró el 5 de julio de 2006 y que el 28 de julio de 2006 el demandado vendió el inmueble a un tercero y que no existe prueba alguna sobre la fecha concreta en la que se resolvió el contrato pues la parte demandante que reconoció tal resolución no concretó la fecha en la que se produjo y que el demandado no supo concretar en el acto de la vista la fecha ni ha aportado elemento probatorio alguno que avale tal afirmación. Es más observamos que en el expositivo fáctico cuarto del escrito de demanda la demandante sí admite que recibió la llamada telefónica del demandado comunicándole que había desistido de su voluntad de vender la finca y que ya no era necesaria su mediación pero aclara en el párrafo siguiente que ello no era verdad sino que seguía con la intención de enajenar al finca lo que materializó el 28 de julio de 2006. De modo que el enlace lógico deducido por el Juez a quo es correcto lógico y está bien fundado, especialmente porque la jurisprudencia recaída al amparo del ya derogado artículo 1253 CC ha establecido reiteradamente que en las presunciones judiciales no es preciso que la deducción sea unívoca, ya que si fuera así nos hallaríamos ante los facta inexcusable que el enlace entre un hecho y la conclusión presuntiva sea lógico y racional ( SSTS 15 de diciembre de 1994 , 30 de enero de 1996 , 3 de mayo de 2000 y 16 de febrero de 2002 ).

Lo anterior ah de ponerse en conexión con la oposición formulada por el demandado de que los artículos 1.732-1o y 1.733 del Código Civil autorizan el desistimiento unilateral del mandato bastando una declaración de voluntad recepticia del mandante y que procede aunque el mandatos sea retribuido porque el precepto no establece distinción alguna.

El problema que se plantea es, pues, el de que la nota de encargo de venta del piso propiedad del demandado fijó un plazo semestral de vigencia mas no ah regulado específicamente la posibilidad de desistimiento unilateral del "mediado" en el transcurso de esos seis meses y admitida jurisprudencialmente como medio de extinción de la mediación la renuncia o el desistimiento del "mediado" (llamada también revocación del encargo, STS 2-5-1963 y 9-10-1965 ), es lo cierto que su valido y eficaz ejercicio precisará que no concurra abuso de derecho y sí buena fe y justa causa (artículo 1.258 del Código Civil ), exigiendo normalmente la emisión de una declaración de voluntad recepticia suficientemente clara y expresiva de la voluntad de desistimiento o revocación no sometida a condición ni efectuada intempestivamente, circunstancia que los hechos arriba explicados avalan que no concurrió.

TERCERO.- En el fundamento de derecho quinto de la sentencia de la primera instancia el Juzgador dijo que el problema se centraba en que la cláusula 6a contiene dos estipulaciones distintas, un pacto de exclusividad en sentido propio, destinado a excluir la venta de la vivienda por otros posibles profesionales del sector, que no limitaría la faculta del propietario de concertar personalmente el negocio final, ni impide la acción directa y la actuación por cuenta propia, perfectamente admisible, y otro pacto de renuncia expresa del propietario vendedor a no promocionar por sí mismo la venta del inmueble, esto es, de realizar la venta de forma personal durante la vigencia del contrato, que puede tener su encajen en cualquiera de los tres supuestos del artículo 80.1 c) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que establece como requisito de los contratos celebrados con consumidores y usuarios que incorporen cláusulas no negociadas individualmente (como ocurre en el presente caso), "buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas" o en el artículo 81.1 del mismo texto legal considera cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente, considerándose en todo caso como tales en su apartado 4 b), c) y e), las que limiten los derecho del consumidor o usuario, determinen la falta de reciprocidad en el contrato, resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, por lo que el Juzgador de la primera instancia con invocación del artículo 83.1 del Texto Refundido, estimó nula la cláusula litigiosa y a tenerla por no puesta, y ello con desestimación de la demanda.

CUARTO.- Este misma SECCIÓN QUINTA de la Audiencia Provincial de Las Palmas en su sentencia no 494-2010 de fecha 24-11-2010 dictada Rollo de apelación 725-2009 (Ponente dona Mónica García de Yzaguirre) ya tuvo ocasión de pronunciarse respecto a estas mismas cuestiones a una estipulación equivalente ("El encargo de venta tendrá el carácter de exclusiva, obligándose la parte vendedora a no vender por sí o por medio de terceros, el inmueble objeto del presente contrato por el plazo de 6 meses, este plazo se entenderá prorrogado por sucesivos períodos de 1 meses, salvo notificación expresa y por escrito de la parte vendedora a la Agencia, con siete días de antelación a la finalización de cualquiera de los periodos expresados: El encargo de venta con carácter de exclusiva dará derecho a la Agencia a percibir de la parte vendedora en concepto de indemnización por todos los gastos derivados de las gestiones de venta, una cantidad equivalente al importe fijado en concepto de honorarios, si durante el plazo de vigencia del presente contrato, se realizase la operación encomendada sin su intervención, o si la parte vendedora anula unilateralmente esta exclusiva") efectuó las siguientes consideraciones que ahora damos aquí por reproducidas integrándolas en presente resolución como constitutiva de su motivación: [Considera este Tribunal que los términos de esta cláusula no suponen una limitación ilícita de las facultades dominicales, ni una renuncia sin contraprestación, como pretende la parte. Por el contrario, se trata de una estipulación que respeta los límites de la autonomía de la voluntad previstos en el artículo 1255 del Código Civil . Sobre la actividad mediadora de la Agencia Inmobiliaria, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 4-7-1994, no 654/1994, rec. 2550/1991 , "es doctrina consolidada de esta Sala (véase la S 22 diciembre 1992 y las que en ella se citan) la de que en el contrato de mediación o corretaje, que es un contrato innominado "facio ut des", por el que una de las partes (el corredor) se compromete a indicar a la otra (el comitente), la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o a servirle para ello de intermediario a cambio de una retribución, en dicho contrato de corretaje, decimos, que se rige por la normativa general de las obligaciones y contratos, contenida en los Tít. I y II del Libro 4 CC, el derecho del agente o corredor al cobro de sus honorarios ha de nacer desde el momento en que quede cumplida o agotada su actividad mediadora (única a la que se había obligado), o sea, desde que, por su mediación, haya quedado perfeccionado el contrato de compraventa cuya gestión se le había encomendado, perfección que se entiende producida, obviamente, desde que el vendedor y el comprador, mediante el correspondiente contrato, se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio, aunque ni la una, ni el otro se hayan entregado (art. 1450 CC ), a no ser que en el respectivo contrato de corretaje se haya estipulado expresamente que el corredor solamente cobrará sus honorarios cuando la compraventa haya quedado consumada. Pero la referida doctrina jurisprudencial, que aquí se ratifica, expresiva, en síntesis, de que, como norma general y salvo pacto expreso en contrario, el derecho del agente mediador al cobro de su comisión nace desde el momento mismo en que el contrato de compraventa (objeto de la mediación) queda perfeccionado, sin necesidad de esperar a la consumación del mismo, a la que ya es totalmente ajeno el agente mediador" Consecuencia de esta naturaleza del contrato y del momento en el cual nace para el Agente el derecho al cobro de los honorarios, resulta una práctica proporcional y adecuada a la finalidad económica del contrato la posibilidad de que las partes pacten durante un determinado período de tiempo, la exclusividad en la promoción de la venta por la Agencia contratante. Ello es así por cuanto esta actividad de mediación se realiza por la Agencia Inmobiliaria con una estructura empresarial, y unos medios humanos y materiales que pone al servicio del comitente y del cumplimiento del encargo recibido, ya desde el primer momento en que se le atiende para realizar el encargo; invirtiendo sus medios y tiempo en la promoción del negocio de venta de la finca encomendado por cuenta de aquél, publicitando la finca en su establecimiento, a través de internet, en prensa, o por otros medios, proporcionando fotografías y la descripción adecuada del inmueble, atendiendo las llamadas telefónicas u otras consultas hechas por otras vías, como el correo electrónico, de posibles clientes proporcionándoles cuantos detalles sean requeridos acerca del inmueble y las circunstancias del negocio proyectado, en aras de la consecución de la venta, e incluso mostrándole a los futuros eventuales compradores la finca en cuestión. A través del pacto de exclusividad la Agencia se asegura un tiempo razonable durante el cual su actividad de promoción, gastos, tiempo y medios empresariales invertidos en el concreto encargo, y en definitiva toda la actividad desplegada y la publicidad y contactos realizados, va a serle en todo caso compensada si se perfecciona el negocio proyectado en dicho período. Y ello tanto si la perfección del negocio proyectado deriva directamente de la actividad desplegada por el Agente, como si es independiente de esta actividad, puesto que, en definitiva, el despliegue de medios y la inversión en términos de coste económico y de esfuerzo humano que realiza el Agente de antemano sólo se verá retribuido si su actividad mediadora llega a buen fin. De esta forma a la hora de hacer un esfuerzo promocional la Agencia evalúa si concurre en la actividad de mediación con otros, incluso el propio comitente, y, por lo tanto, sin pacto de exclusiva; o, por el contrario, existe un compromiso de exclusividad en un período de tiempo, y en el segundo supuesto compromete un mayor esfuerzo promocional, puesto que se asegura de obtener en dicho plazo la retribución si se alcanza la perfección del negocio encomendado. El comitente valora a la hora de pactar o no esta exclusividad con el Agente, el mayor compromiso de esfuerzo promocional que desplegará el Agente contratado en exclusiva durante el plazo que se establezca para el pacto de exclusividad, y, por lo tanto, la mayor probabilidad de lograr la venta deseada si esta exclusividad se pacta. No olvidemos que el Agente Inmobiliario, al dedicar su actividad empresarial a la promoción de ventas (además de otros negocios) sobre inmuebles, costea y sufraga de antemano todos aquellos gastos y medios que dedica a promover el negocio y el inmueble objeto del encargo, de los que únicamente se va a ver resarcido y compensado, si su tarea promocional obtiene el resultado buscado, esto es, que se perfecciones el contrato de compraventa objeto de la mediación. Por lo tanto la cláusula de exclusiva, durante un período limitado de tiempo, tiene sentido dentro de la relación jurídica tanto desde el punto de vista económico como desde la perspectiva de las recíprocas contraprestaciones de las partes y de su equilibrio, no sólo cuando el comitente se compromete a no efectuar el mismo encargo a otros Agentes, sino también cuando, en el plazo expresamente pactado, el comitente se obliga a no vender -o realizar el negocio en cuestión con terceros- por sí mismo a espaldas de la Agencia, sin que tal estipulación sea contraria a normas imperativas, a la moral o al orden público. Esta cláusula, como la totalidad del contrato, tiene naturaleza obligacional y no real, por lo que no conlleva un límite o vinculación de las facultades de dominio del comitente, ni supone una renuncia injustificada a dichas facultades dominicales. El comitente podrá, desde luego, concertar cualquier negocio en relación al bien objeto del encargo sin limitación alguna, pero si concierta tal negocio de venta dentro del período de exclusividad comprometido con la Agencia en el contrato de mediación, deberá compensar al Agente, aun cuando lo realice sin aprovecharse de la actividad desplegada por aquél. Tal es la correcta inteligencia de la cláusula segunda del contrato de encargo objeto de estos autos, que ha sido transcrita. En consecuencia, se incorpora por las partes una cláusula penal en la que de antemano se liquidan los perjuicios sufridos por la Agencia Inmobiliaria a consecuencia del incumplimiento del comitente del pacto de exclusiva, puesto que la realización del comitente de la venta a espaldas de la Agencia dentro del período de exclusividad pactado, frustra las legítimas expectativas de la entidad mediadora de, por un lado, cosechar el fruto de su actividad promocional desplegada obteniendo en el expresado plazo el que por su mediación quede perfeccionado el negocio encomendado; y, por otro, de resarcirse de los gastos, inversión y medios desplegados para el cumplimiento del encargo. TERCERO.- Uno de los argumentos aludido por la parte en su escrito del recurso para argumentar la nulidad de la cláusula es la de afirmar que si el vendedor entra en contacto con una persona interesada en la adquisición a Agencia tendría derecho a la comisión pactada sin llevar a efecto su labor de intermediación, lo cual supondría un enriquecimiento injusto, y anade que la actora no acreditó en el acto del juicio gasto alguno que le ocasionó la gestión de dicha vivienda. Pues bien, este argumento del enriquecimiento injusto de la actora y de no haber esta acreditado ningún gasto que le ocasionara la gestión de la vivienda es un argumento que se emplea ex novo en esta alzada, y que no se empleó en el escrito de contestación a la demanda, por lo que debe rechazarse de plano. En todo caso, conviene traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto al enriquecimiento injusto, sirviendo por todas la Sentencia de 10-10-2007, no 1026/2007, rec. 4049/2000 , cuando senala: "...el enriquecimiento constituye un principio general del derecho ( sentencia de 6 febrero 2006 ), que tutela el interés de quien se ha enriquecido "sin que concurra causa en la atribución patrimonial producida", por lo que debe examinarse si se produjo la infracción alegada. Para la apreciación de la concurrencia de este principio, la jurisprudencia ha exigido reiteradamente que se produzca el enriquecimiento del demandado, el correlativo empe que se produzca el enriquecimiento del demandado, el correlativo empobrecimiento del actor y la falta de causa justificativa del enriquecimiento, de modo que la relación contractual que proporciona unos beneficios al demandado, justifica sus aumentos patrimoniales y, en consecuencia, excluye el enriquecimiento ( sentencia de 5 diciembre 1993 ). La sentencia de 8 julio 2003 senala que "por ello, según reiteradamente ha declarado esta Sala no cabe aplicar dicha doctrina cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es consecuencia de pactos libremente asumidos ( Sentencia de 26 de junio de 2002 ) o existe una expresa disposición legal que lo autoriza (Sentencia de 31 de julio del mismo ano), debiendo exigirse para considerar un enriquecimiento como ilícito e improcedente que el mismo carezca absolutamente de toda razón jurídica, es decir, que no concurra justa causa, entendiéndose por tal una situación que autorice el beneficio obtenido, sea porque existe una norma que lo legitima, sea porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz (Sentencia de 18 de febrero del ano en curso)". Es evidente que en el presenta caso existe un contrato que justifica la adquisición patrimonial del corredor, según la doctrina aplicada en el Fundamento Cuarto de esta sentencia, lo que implica el rechazo del quinto de los motivos del recurso." En el presente caso, existe un contrato y un pacto de exclusiva libremente asumido por el demandado, que explica en el acto del juicio que prestó su consentimiento libre al contrato de encargo suscrito y al pacto de exclusiva, constando específicamente pactado el plazo de duración de la misma rellenándose esta mención de forma manuscrita en el impreso normalizado en el que se documentó el encargo (documento 1 de la demanda). Y como se ha explicado en el fundamento anterior sí existe un claro fundamento económico que subyace a dicho pacto y que implica una reciprocidad de intereses, sin que se aprecie desproporción o alteración injusta del equilibrio de las prestaciones. Y en cuanto a la falta de prueba del gasto, precisamente la cláusula penal pactada evita a la parte cumplidora la prueba del perjuicio sufrido por el incumplimiento de la contraria, por lo que la demandante no necesita probar ni la existencia ni la cuantía de dicho perjuicio, a lo que debe anadirse que la testigo Dona Lidia Vlaeminch relata que, entre otros actos desplegados en cumplimiento del encargo, en la Agencia se dio publicidad al piso mediante revista, internet y periódico. También explica esta testigo que tenían dos modelos de contrato, y que la diferencia entre ambos es la publicidad que se da, pues en el modelo que no contiene pacto de exclusiva sólo se publicita en la agencia. En cuanto a la alegación relativa a considerar la cláusula transcrita como abusiva, por aplicación de la normativa de protección de Consumidores y Usuarios la parte apelante confunde el concepto de condición general y el de cláusula abusiva. Para la aplicación de los arts. 10 y 10 bis de la LGDCU , que tras la reforma operada por Ley 7/1998 definen y vedan la utilización y aplicación de cláusulas abusivas, no es necesario que la estipulación en cuestión sea una condición general de la contratación (que se aplique a todos los contratos del mismos tipo celebrados por un profesional, ni que se trate de una cláusula predispuesta) sino tan solo que no se haya negociado individualmente y que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y según la propia LCU el profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. En el caso de autos aparece como probado que cuando el cliente comitente acude a efectuar el encargo se le expone las condiciones y se muestra conforme con las mismas, y que la actora tiene dos modelos distintos de contrato uno con pacto de exclusiva y otro sin pacto de exclusiva. Y en cuanto a la penalidad pactada por el incumplimiento que es equivalente a la suma de honorarios, no aparece en principio desproporcionada sino acorde con la naturaleza del pacto, anteriormente analizado.].

QUINTO.- Corolario de todo lo anterior es el de que el recurso de apelación de la demandante "Lanzagorta Sur", ha de prosperar y estimarse su demanda, mas sin imposición de las costas procesales al demandado al existir las serias dudas de hecho acerca de la comunicación temporánea y recepticia del desistimiento y haber sido necesaria la prueba indirecta, y ello conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- La estimación del recurso implica que no se haga especial imposición de las costas procesales las costas derivadas de la tramitación del recurso de apelación que fue estimado parcialmente, y ello conforme al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; tampoco se imponen las costas derivadas de la impugnación de la sentencia de la primera instancia habida cuenta de que el demandante y apelante principal no evacuó escrito alguno en su contar según revela la diligencia y la providencia de 23 de junio de 2009 al folio 154.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar la impugnación de sentencia formulada por la representación procesal de don Eulalio y estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "Lanzagorta Sur", contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2008 del Juzgado de Primera Instancia no 3 de Telde la cual revocamos, y, en su lugar, dictamos la presente, por la que estimando la demanda por aquella mercantil formulada contra don Eulalio declaramos incumplida al obligación contractual por parte de Eulalio de no promocionar por sí mismo ni ofrecer ni aceptar la gestión de venta por ninguna otra companía o mediador inmobiliario o de cualquier tipo respecto a la finca registral no 6.713, del Registro de la Propiedad no 2 de Telde durante el plazo de 5 de julio de 2006 a 5 de enero de 2007, declaramos la subsiguiente obligación de don Eulalio de pagar a "Lanzagorta Sur", en concepto de compensación la cantidad de 8.669,57 euros, además de 433,47 euros en concepto de IGIC, importe establecido en concepto del cincuenta por ciento de los honorarios pactados, condenando pues al demandado a pagar al demandante la cantidad total de 9.103,04 euros con sus intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda; sin especial imposición de las costas de ambas instancias.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000 , cuando concurran los presupuestos allí exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.