Sentencia Civil Nº 44/2012, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 218/2011 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00044/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

ALBACETE

RECURSO DE APELACION 218/11

Autos núm. 244/10

JUZGADO 1ª INSTANCIA NUM. 1 de Almansa

S E N T E N C I A NUM. 44/2012

Iltmos. Sres. Magistrados:

Presidente:

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN

Magistrados:

D. JESUS MARTINEZ ESCRIBANO GÓMEZ

D. MANUEL JESUS MARIN LÓPEZ

EN NOMBRE DE S.M EL REY

En Albacete a tres de febrero de dos mil doce.

VISTOS, ante esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandante, los autos de Juicio verbal, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de Almansa, a instancia de Donato representado por el/la procurador/a D/DÑA. Rafael Arraez Briganty, contra Julio representado por el/la Procurador/a D/DÑA. Justa Maria Elbal Muñoz.

ACEPTANDO, los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice así: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Arráez Brigany actuando en nombre y representación de Donato contra Julio representado por la Procuradora Sra. Horcas Rodríguez, absolviendo como absuelvo al demandado de todo pronunciamiento en su contra

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante".

Antecedentes

PRIMERO.- La relacionada Sentencia de 6 de septiembre de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señalo el día 30 de enero de 2012 para la votación y fallo de la apelación.

SEGUNDO.- Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN.

Fundamentos

1.- La Sentencia indicada desestimó el desahucio por precario solicitado por el Sr Donato , al considerar que aún probando éste ser propietario del inmueble ocupado por el demandado, Sr Julio , sin embargo concurría una "cuestión compleja" ya que "era posible" o había indicios de que éste demandado fuera el propietario con mejor derecho por haberlo adquirido después que aquél, por usucapión, o por tener derecho a retener el inmueble por accesión de lo construido por él en el mismo ( art 457 del Código Civil ).

De éste modo, el Juzgado considera que el procedimiento por precario no es hábil o no es el procedimiento adecuado para examinar y enjuiciar cuestiones como el eventual título de dominio invocado por el demandado u otros derechos como la adquisición por accesión o el derecho de retención de lo construido en el inmueble, cuestiones que, indica el Juzgado, "excederían" del proceso seguido (juicio verbal).

El demandante apela alegando infracción del art 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no resolver la Sentencia sobre la recuperación de la posesión de una finca urbana cedida en precario, pretensión que según la ley se debe tramitar, como se tramitó, por el procedimiento verbal, que ya no es sumario sino plenario y con efectos su Sentencia de cosa juzgada ( art 250.1.2 y 447 LEC ). Y en segundo lugar, alega también error en la valoración de la prueba, pues acredita ser propietario del inmueble litigioso por haberlo adquirido por Escritura Pública de donación de 15.03.1996, sin que se pruebe que el demandado ejecutara obra ninguna que le permita retenerla, más que de reforma de la existente o de adaptación del inmueble a la actividad de hostelería existente, lo que no le daría ningún "derecho adicional", y negando la adquisición por usucapión del demandado si nunca tuvo adquirió por justo título, sino que lo posee por tolerancia.

El demandado, Sr Julio , alega que el juicio por precario que se tramita por el procedimiento verbal y a que se refiere el art 250, es la recuperación de inmuebles "cedidos" gratuitamente, no los supuestos de precario por posesión tolerada o sin título, supuestos éstos últimos que la antigua ley procesal permitía tramitar en el antiguo juicio verbal sumario, por lo que fuera de los supuestos de recuperación de inmuebles cedidos por sus titulares, el único procedimiento adecuado para examinar dichas pretensiones sería el proceso ordinario, que en el caso no se ha seguido, siendo que tampoco cabe enjuiciar la eventual propiedad del demandado por usucacipión o por accesión (construcción más valiosa que el inmueble preexistente) si no se ejerce formalmente reconvención, o si ésta no cabe en el procedimiento verbal ( art 438 LEC ). Por otro lado, refiere que sí ostenta "justo título" para haber adquirido por prescripción adquisitiva, como es la Escritura Pública de compraventa, también de fecha 15.03.1996, otorgada por él y su esposa, acreditándose también dicho título por documentos y un testigo.

2.- Dados los términos en que se ha planteado la presente controversia, ha de aclararse cuanto antes si en el actual procedimiento verbal por desahucio regulado en el art 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es apto o adecuado para enjuiciar desahucios por precario distintos a las cesiones del inmueble por su titular o causante, esto es, los supuestos de posesión por precario por tolerancia o posesión sin título o título extinguido. Y en segundo lugar, si, en cualquier caso, cabe examinar en el juicio verbal por precario cuestiones como las aquí planteadas por el demandado, esto es, un mejor derecho de propiedad o posesorio que el invocado por el demandante. La respuesta negativa a cualquiera de sendas cuestiones determinaría la inadecuación del procedimiento seguido y probablemente la desestimación de la demanda, confirmando la Sentencia y desestimando el recurso, sin perjuicio del enjuiciamiento de las cuestiones aquí planteadas en el proceso ordinario correspondiente.

3.- Pues bien, respecto a la primera cuestión planteada, es decir, si el procedimiento elegido y seguido es el adecuado para examinar todos los distintos supuestos de precario posibles, la jurisprudencia de las distintas Audiencias Provinciales han adoptado posturas discrepantes al sostener, unas, que el ámbito es el enjuiciamiento de desahucios de todo tipo de precario (el mismo que el del juicio de desahucio por precario bajo la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881) y, otras, que en la nueva ley es más restringido.

Defienden el ámbito amplio del juicio regulado en el artículo 250.2 LEC , acorde con el sentido amplio dado al precario por la jurisprudencia anterior, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, sección 14ª, nº 130/2011, de 7.03.2011 , y las de 15.10.2008 (recurso de apelación 506/08 ) y 11.10.2010 (recurso de apelación 405/10) EDJ2010/281924 , secc 11ª, de 20 y 22.05.2008 , sección 25ª, de 16.07.2008 , sección 13ª, de 29.12.2006 EDJ2006/439706 , sección 19ª, de 3 EDJ2006/386253 y 23.112006 EDJ2006/395675 y 20.07.2004, sección 10ª EDJ2004/124952, de 16.06.2010, Sevilla, de 24.11. y 13.01.2003 EDJ2003/79506, Asturias, de 24.04.2006 y, sección 6ª, de 30.11.2009 EDJ2009/362139, y Valladolid, de 6.10.2005, entre otras. Las primeras sentencias citadas señalan que "existen algunas resoluciones del Alto Tribunal, esclarecedoras en cuanto al concepto del precario, así la Sentencia del Tribunal Supremo de 30.10.1986 EDJ1986/6860 dice: "(...) tiene declarado esta Sala, en Sentencia de 13.02.1958 , que conforme a repetida jurisprudencia, el concepto de precarista a que alude el número 3º del artículo 1565 LEC no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y como ha declarado la sentencia de 28.06.1926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"; (...) En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 31.01.1995 EDJ1995/75, señala que el precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor". Una de las novedades que ha aportado la normativa procesal actual es la supresión de la cuestión compleja como alegación que, de prosperar, comportaba la desestimación de la demanda en los procesos de esta naturaleza, y ello porque, contrariamente a la situación existente antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el juicio de desahucio por precario, o lo que es lo mismo, el proceso verbal a que se refiere el artículo 250.1.2º de referida Norma , no es un juicio sumario, sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada. Por tanto, en el presente proceso no cabe la alegación de cuestión compleja, ya que en el mismo se pueden y deben ventilar todas las cuestiones referentes a la posesión, tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley Procesal (Ordinal XII), que al justificar la no inclusión de este proceso en el artículo 447 , esto es, dentro de aquellos en los que la sentencia dictada carece de los efectos de cosa juzgada, justifica tal exclusión al decir que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad". Tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil se ha suscitado un debate sobre el ámbito del juicio regulado en el artículo 250.2 de dicha Ley , así mientras unos Tribunales consideran que, en el proceso en cuestión, solo podrán hacerse valer las pretensiones en las que se pretenda recuperar la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, situación que solo consideran que se produce en aquellas relaciones entre las partes por las que una cede a la otra el inmueble a título gratuito, otros, entre ellos esta Sección, considera que debe de aplicarse el citado precepto a todas las situaciones incluidas en el concepto de precario desarrollado en anteriores párrafos, esto es, no solo en los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia de su dueño, sino también en todos aquellos casos en los que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva".

Y defienden el ámbito restringido, entre otras, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, sección 21ª, de 21 de mayo de 2008 EDJ2008/108750 y 27 de febrero de 2007 , sección 9ª EDJ2007/52636, de 25 de junio de 2008 EDJ2008/140264 y las que en ella se citan, sección 12ª, de 29 de mayo de 2008 y 7 de marzo de 2006 EDJ2006/56739, Santa Cruz de Tenerife, sección 3ª, de 27 de junio de 2008, sección 4ª EDJ2008/164660, de 13 de diciembre de 2007 y sección 1ª EDJ2007/322690, de 31 de octubre de 2005, Las Palmas de 9 de octubre de 2008 EDJ2008/280011, Huesca, sección 1ª, de 21 de enero de 2008 y Baleares, sección 4ª, de 21 de abril de 2005. La primera de estas Sentencias razona:"Finalmente debemos indicar que el concepto de precario tras la entrada en vigor 1/2000, de 7 de enero , de Enjuiciamiento Civil también es diferente al concepto que del mismo se daba en la Ley Procesal anterior, como ya explicamos en Sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 2008 EDJ2008/53661 (...). En efecto, el concepto de precario aparece como tal recogido en el artículo 1750 del Código Civil , dentro de la regulación jurídica del comodato, al referirse este precepto al caso de entrega de una cosa no fungible con cesión gratuita de su uso, cuando no se hubiera pactado la duración del contrato ni el uso a que hubiera de destinarse la cosa prestada y no resultare éste determinado por la costumbre de la tierra, en cuyo caso, conforme se dice en este precepto, puede el comodante reclamarle la cosa entregada a su voluntad, esto es cuando quiera, conociéndose esta situación jurídica con el nombre de "precario", dando nuestro Código Civil un concepto estricto o restringido del mismo. La Ley de Enjuiciamiento civil de 1881, junto al concepto estricto o restringido de precario, proporcionó un concepto de precario mas amplio al decir en el num. 3 del artículo 1563 que "procederá el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced", de forma que junto con la cesión propia del precario en sentido estricto, se amparaban otras situaciones diferentes como la posesión tolerada o la posesión sin título, por carecer de él o por pérdida de eficacia y de la validez del mismo, extendiéndose el concepto de precario a toda persona que poseyere una finca sin derecho para ello y sin pagar renta o merced. Habiendo sido derogado el artículo 1565.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , y subsistente el artículo 1750 del Código civil , no podemos ya admitir un concepto amplio de precario, al no existir base legal para ello, por lo que consideramos que es el concepto de precario estricto, contenido en el artículo 1750 del Código Civil , el que debe tenerse en cuenta para analizar si concurre o no una situación de precario en el supuesto de hecho que nos ocupa".

4.- Por nuestra parte, consideramos más adecuada la primera corriente jurisprudencial: la doctrina tradicional del Tribunal Supremo fue siempre proclive a dar el mismo trato procesal y sustantivo a todo tipo de supuesto de posesión en precario, examinándose por el mismo proceso y exigiendo para la recuperación los mismos requisitos, sin distinción si la posesión se detentaba por cesión graciosa, por mera tolerancia o por título extinguido; y en la nueva Ley Procesal nada en particular indica que sólo haya de enjuiciarse por el proceso verbal un determinado tipo de precario, pues cuando se refiere a cesión el art 250.1.2 LEC , no es difícil entenderlo en sentido amplio, esto es, cesión expresa (gratuita, precario en sentido estricto) o tácita (cesión tolerada, con o sin título), siendo que tampoco habría explicación para que la ley regule un tratamiento procesal específico para un tipo de precario y guarde silencio para otros, por lo que no ha de hacerse distinción si la ley claramente tampoco distingue.

5.- Partiendo de tal posicionamiento, es evidente que el juicio de desahucio por precario seguido en el caso es adecuado pues las demandantes han esgrimido y aportado un título de propiedad sobre el inmueble urbano litigioso que les confiere el derecho a poseerla y pretenden el reconocimiento del derecho a recuperar esa posesión frente al demandado, de quien dicen que la detenta sin título alguno.

Además, como reconoce la propia Sentencia recurrida, en el caso presente incluso estamos en presencia de un supuesto de cesión gratuita, esto es, de precario en sentido estricto, por lo que aún considerando que el presente tipo de procedimiento es sólo para supuestos de cesión graciosa del inmueble, el caso presente sería uno de ellos sin duda.

6.- Y la segunda cuestión planteada, relativa a si cabe examinar en el procedimiento verbal por precario a que se refiere el art 250.1.2 LEC cuestiones "complejas" como serían el mejor derecho del demandado a poseer, o su titularidad de mejor grado, también ha de tener respuesta positiva porque en el juicio de precario puede e incluso debe examinarse lo relativo al título del demandante y "cuantas cuestiones se refieran a la situación creada por quien sin pagar renta o merced alguna utiliza la posesión de un inmueble sin título para ello o en virtud de un título ineficaz y, por ende, todo lo que se refiera, en su caso, a la legitimidad del título que pudiera oponer frente al derecho del demandante"; además "la decisión de si los demandados ostentan o no un título suficiente del que derive su derecho a poseer no entraña complejidad alguna (...) sino que constituye la materia propia u objeto de esta clase de juicio", ya que se trata de un juicio plenario, no sumario (como en la antigua ley procesal), y son por tanto oponible todo tipo de situaciones y objeciones, muestra de lo cual son los efectos de cosa juzgada que ostenta la Sentencia que se dicta en éstos procesos ( art 447 LEC ).

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 585/2010, de 13.10.2010 , indica que "el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de "cognitio" limitada y prueba restringida sino "como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

Es cierto que alguna corriente jurisprudencial indica que no cabe examinar cuestiones como las indicadas si no se ejerce reconvención ( Sentencia Aud Provincial Valencia, secc 8ª, nº 348/2011 de 8.06.2011 y 22.02.2010 y en la misma línea se manifiestan las Sentencias de las Audiencias Provinciales como Secc 19ª de Madrid de 22-11-95 , Sección 25ª de Madrid de 29- 10-03 , Sección 7ª de Valencia de 9-12-04 , Sección 11ª de Madrid de 21-7-06 , Sección 1ª de Segovia de 2-10-06 y Sección 6ª de Alicante de 20-2-08 ), pero no se comparte, pues supondría enervar la acción esgrimida, cuando la ley indica que el proceso adecuado es el verbal, y limitaría la cognitio del proceso, que es -conviene reiterar- plenario a todos los efectos, amén que la ausencia de reconvención impediría declarar el derecho que accionaría el demandado, pero ello no limita sus motivos de oposición y, desde luego, menos aún excluiría la tutela pretendida legalmente por el demandante, con infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva ( art 24 de la Constitución ).

Es por ello que, las últimas Sentencias de las Audiencias Provinciales enjuician sin cuestionárselo todo tipo de objeciones opuestas por el demandado en éste tipo de procesos, como son incluso las alegaciones de éste de ser propietario por usucapión. Por ejemplo, Sentencia de la Aud Provincal de Barcelona, secc 13ª, nº 415/2011, de 2.09.22 (EDJ 2011/241773), de Salamanca, secc 1 ª, de 19.07.2011 (EDJ 2011/193207), Baleares, secc 5ª, de 12.05.2011 (EDJ 2011/96823), Pontevedra, secc 6ª, nº 308/2011 de 31.03.2011 (EDJ 2011/104944), Madrid, secc 14ª, nº 130/2007 de 7.03.2011 (EDJ 2011/63067, Las Palmas, secc 5ª, 27.01.2011 (EDJ 2011/134525), etc. E incluso del Tribunal Supremo, como la nº 585/2010, de 13.01.2010 (EDJ 2010/233312).

7.- En el caso, pues, cabe plantear y enjuiciar cuestiones de mejor derecho como las alegadas por el demandado, debiéndose por ello revocar la Sentencia apelada para llevar a cabo dicho examen.

8.- Y así, antes del mismo debemos recordar los presupuestos sustantivos para el éxito de la reclamación actora. Como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 26-12-05 , la cesión del uso y disfrute de una vivienda sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario, que es definido ( SS. del T.S. de 30-10-86 ) como el disfrute o mera tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño. En línea acorde con lo anterior, el éxito de la acción de desahucio por precario que es la aquí promovida, exige la concurrencia de dos requisitos, uno, que la persona que ejercite la acción tenga la posesión mediata de la finca como propietaria, usufructuaria o por cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla y, otro, que la persona o personas demandadas disfruten o tengan la posesión inmediata del inmueble sin título legitimador de clase alguna, sin pagar renta o merced arrendaticia, de ahí que si en las actuaciones procesales quedase acreditada la existencia real de título válido y eficaz a favor del ocupante que amparase la posesión detentada, la acción ejercitada no podría prosperar puesto que éste perdería el carácter de precarista y, consiguientemente, se convertiría en poseedor con justo título. En éste sentido, y para agotar el concepto de precario según reiterada jurisprudencia (aunque aquí no sea cuestión controvertida), el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga siendo acatada la entrega, en tal concepto, sin que equivalga a la renta los gastos o pagos que sobre el ocupante de los bienes pesen en su propia utilidad como los de luz, gas, calefacción y conservación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10.01.1984, y St de la Aud Prov de Madrid, secc 14 ª, nº 130, de 7.03.2011 ).

En el caso presente, sin duda estamos ante una situación de posesión en precario por parte del demandado, quien realmente no lo discute, pues no paga renta, mercede ni contraprestación ninguna por el uso del edificio que se adquirió por el demandante ya en Escritura de 15.03.1996, sin que el demandado adquiriera por compraventa en dicha fecha el inmueble, pues la adquirió por compraventa el abuelo materno del demandante enajenándola por donación a éste, limitándose el demandado a aceptar la donación en nombre y representación de dicho demandante, entonces menor de edad.

9.- Y ante la titularidad del demandante, y la posesión precaria del demandado bien puede aquél reclamar la posesión del inmueble, sin que sea óbice a la misma ni el invocado derecho de propiedad del demandado en base a una invocada usucapión ni en base a ningún derecho de retención de la obra realizada en el inmueble.

Y es que aunque el artículo 609 del Código Civil enumera entre los distintos medios de adquirir la propiedad a la prescripción o usucapión, ello tendrá lugar si concurren los requisitos y el tiempo que, según los casos, son exigidos en los artículos 1940 y siguientes del mismo Código . La usucapión, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 5.05.2005 y 27.04.2011 , tiene como función consolidar las adquisiciones a non domino o, si se quiere, purificar los defectos de titularidad o poder de disposición de quien transmitió mediante justo título al poseedor.

Según el artículo 1957 del Código Civil el dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben por la posesión durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes con buena fe y justo título, entendiendo por tal a tenor del artículo 1952 el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate. Constituye, en definitiva, un acto legítimo de adquisición que, dada la concurrencia de determinados defectos no produce el efecto buscado. Justo título es el que implica una "justa causa traditionis" o la aptitud en abstracto para haber producido la adquisición del derecho de la propiedad, pero que no la hubiera producido por cualquier causa externa a él - Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1999 , 29 de octubre de 2007 y 26 de febrero de 2008 , entre otras-. El justo título, como dice el artículo 1954, no se presume nunca y debe probarse, habiéndose rechazado como tal en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1966 la simple inclusión de bienes en el inventario de una herencia y su adjudicación.

En el caso, sin embargo, no hay justo título en el demandado pues no poseía en base a ningún "título" o motivo que habría dado lugar a la adquisición de la propiedad de no mediar vicio, esto es, no hubo apariencia de compraventa o similar que habilitaría para ser propietario con el transcurso del tiempo, ya que incluso tomó parte en la adquisición del demandante al aceptar la donación del inmueble en su nombre, y era perfecto conocedor de que el propietario era éste y no lo era él.

10.- Y tampoco tiene el indicado demandado, Sr Julio , derecho de retención ninguno en base al art 453 del Código Civil .

Como indica la jurisprudencia, "lo que pretende la parte recurrente, es que el derecho de retención, invocado en la instancia y reiterado en la alzada, sea considerado título suficiente a efectos de evitar el desahucio por precario pero se olvida que dicho título no se confiere al mero poseedor de una finca sino que solo se reconoce al que posee de buena fe y con título. En este sentido, la jurisprudencia afirma "el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título, y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio" ( Sentencia de 17 de mayo de 1948 ), y que el aludido derecho de retención requiere para su ejercicio con la finalidad y eficacia que previene en sus dos párrafos el art 453 del Código Civil que durante la realización de las obras o mejoras sobre las que se pretende fundamental aquel derecho quien las efectúe posea la cosa en que se hagan con título suficiente y buena fe, para que, al ser vencido en la posesión o cesar en ella pueda ampararse en el precepto y continuar la tenencia de la cosa ( Sentencia de 7 de octubre de 1949 ), y habiéndose concluido en la resolución que se recurre, que los demandados carecen de título alguno para la posesión de la cosa, toda vez que su ocupación sólo obedeció a una concesión graciosa de la actora, habiendo desaparecido la consideración de "comodato " y que como consecuencia de ello no tienen otra calificación legal que la de precaristas, es obvio que no pueden ejercitar el pretendido derecho de retención ( STS 9-7-1984 EDJ1984/7296).

En este orden de cosas, si el derecho de retención no se confiere al mero poseedor de una finca sino que solo se reconoce al que posee de buena fe y con título y si las obras realizadas, como aquí acontece, lo fueron en una posesión sin título, no hay derecho a retener, de ahí que no pueda prosperar la invocación en la que tanto insiste el apelante del derecho de retención de la cosa en poder de los demandados en tanto no se abonen a los recurrentes los gastos necesarios y útiles en la finca y casa objeto de litigio, siendo de recordar que si bien en el ámbito de este procedimiento se pueden analizar las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, no puede desconocerse que están limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata, y a mayor abundamiento, aunque se estuviese (petición subsidiaria de los demandados) ante un comodato, obstaría al derecho de retención lo establecido en el artículo 1.747 del Código Civil : "El comodatario no puede retener la cosa prestada a pretexto de lo que el comodante le deba, aunque sea por razón de expensas" sin desconocer que el artículo 1.743 del Código Civil incluso obliga al comodatario a satisfacer los gastos necesarios de carácter ordinario, y sólo le permite reclamar los extraordinarios, cuando se hubiesen puesto en previo conocimiento, o fuesen urgentes (artículo 1.751)".

La claridad y aplicación al caso de lo anterior hace innecesario cualquier comentario añadido.

11.- Estimada la apelación, cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y comunes por mitad. Las de primera instancia se imponen al demandado, cuya oposición a la demanda debió desestimarse ( art 394 y art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los anteriores preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y por el poder que nos confiere la Constitución, dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación; revocar la Sentencia apelada, y, en su lugar,

2º.- Estimando la demanda interpuesta por D. Donato contra D. Julio , se declara el derecho de aquél a la plena recuperación de la posesión de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Almansa, Albacete, edificio de 5 plantas sito en CALLE000 NUM001 esquina con CALLE001 NUM002 de Montealegre, y condenamos a D. Julio a desalojar la indicada finca y su entrega a D. Donato .

3º.- Condenamos a éste al pago de las costas procesales causadas en primera instancia.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso extraordinario de casación en el plazo de 20 días hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación, ante éste Tribunal y del que conocerá el Tribunal Supremo, siempre que el recurso tenga interés casacional (en los términos exigidos en el art 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Cabe también interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en el tiempo y forma antes indicado, para el caso de infracción de alguna de las normas y por los motivos y casos previstos en el art 469 y Disposición Final 16ª de dicha ley .

Déjese certificado literal de la presente resolución en actuaciones, remitiéndose las originales al Juzgado de origen.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos y firmamos.