Sentencia Civil Nº 44/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 748/2011 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 748 (M- 285) 11.

PROCEDIMIENTO: JUICIO VERBAL N .º 42 / 2011.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 1 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 44/12

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a dos de febrero del año dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS AUSBANC CONSUMO, apelante por tanto en esta alzada, representada por el Procurador D. LUÍS BELTRÁN GAMIR, con la dirección de la Letrada D.ª MARÍA DEL PILAR BUENDÍA AMAT; siendo la parte apelada BANCO GUIPUZCOANO, SA, representada por el Procurador D. VICENTE MIRALLES MORERA, con la dirección del Letrado D. JOSÉ ANTONIO AZCÁRATE PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 23 de mayo del 2011 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar la demanda interpuesta por ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS - AUSBANC contra BANCO GUIPUZCOANO SA. Las costas procesales causadas se imponen a la parte demandante." . Dicha sentencia fue aclarada mediante auto, de fecha catorce de julio de dos mil once, cuya Parte Dispositiva establece lo siguiente: "- SE RECTIFICA la SENTENCIA , de 23/05/2011 , en el sentido de que donde se dice en el antecedente de hecho primero al final del párrafo COPIAR SUPLICO , debe decir " Se declare la nulidad por tener el carácter de abusiva, de las condiciones generales de la contratación aplicadas por la entidad demandada ( descritas en los hechos primero y Segundo) y establecidas en los contratos de préstamo a interés variable celebrados con consumidores y usuarios que establecen un límite el tipo de referencia pactado en el contrato. - Se condene a eliminar dichas condiciones generales de contratación, u otras que en otros términos establezcan el mismo contenido en aras de limitar el tipo de interés a pagar por el prestatario y abstenerse a utilizar en lo sucesivo. - Se ordene la publicación del fallo de la sentencia dictada en el presente procedimiento, junto con el texto de las cláusulas afectadas, con los gastos a cargo de la entidad demandada y condenada, o en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, o en un periódico de los de mayor difusión de la provincia del Juzgados o en ambos medios a la vez, de forma que esa publicación ocupe en el caso del periódico al menos una página en caracteres tipográficos que suponga un cuerpo o tamaño de letra superior a 10 en sistema informático Word y tipo de letra "Times New Roman" para lo cual se les dará un plazo de quince días desde la notificación de la sentencia. - Ordene la inscripción registral de la sentencia y, en consecuencia dicte mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de Contratación que resulte competente para la inscripción de la sentencia estimatoria de las acciones ejercitadas en el presente procedimiento. - Y ordene a la entidad al pago de las costas causadas en este procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 2 / 2 / 12, en que tuvo lugar.

En la primera instancia, y tras la presentación del escrito de interposición del recurso por parte de la apelante, se presentó escrito por la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CONSUMIDORES DE ESPAÑA CAUSA COMÚN, representada por el Procurador D. ESTEBAN LÓPEZ MINGUELA, con la dirección de la Letrada D.ª ROSA MARÍA PI GIMÉNEZ, que motivó el dictado de un auto, de fecha 21 de septiembre del 2001, en que se acordaba admitir la intervención de aquélla en el procedimiento, considerándola interviniente a todos los efectos, pero sin retrotraer las actuaciones.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

En la demanda, la asociación AUSBANC CONSUMO ejercitó una acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación contra el BANCO GUIPUZCOANO, con la pretensión de que se declarase la nulidad, por tener el carácter de abusivas, de las condiciones generales de la contratación consistentes en las cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario a interés variable, celebrados con consumidores y usuarios, que establecen un tipo mínimo de interés o un tipo mínimo de referencia al pactado en el contrato, así como que se condene a las demandadas a eliminar dichas condiciones generales de la contratación u otras de contenido similar y a abstenerse de utilizarlas en el futuro, a publicar el fallo en el BORME o en un periódico de los de mayor difusión de la provincia, o en ambos a la vez, y que se ordene la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la pretensión de la actora, al considerar falta de legitimación activa de la misma.

La apelante, otrora demandante, reitera la pretensión deducida en la primera instancia.

SEGUNDO.-

Hemos de comenzar analizando, obviamente, la cuestión atinente a la legitimación activa de AUSBANC CONSUMO, lo que ha de hacerse bajo el prisma del invocado en la demanda artículo 11 LEC (" Legitimación para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios ") que, en lo que ahora interesa, establece, en su número primero, que " Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios ".

Anticipamos que el criterio de este Tribunal es coincidente con el del juzgador a quo.

Con relación a la legitimación activa de la demandante, ha de recordarse que la Resolución de 5 de octubre de 2005, de la Subdirección General de Normativa y Arbitraje de Consumo, acordó excluir a AUSBANC CONSUMO del Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios. La asociación presentó, entonces, un recurso contencioso administrativo contra dicha resolución, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 3. El 10 de octubre de 2006 este Juzgado dictó Auto acordando la suspensión cautelar de la Resolución administrativa recurrida. El 6 de mayo de 2009 el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia que desestimaba la demanda que formuló AUSBANC. Esta entidad interpuso recurso de apelación, dictando la sección cuarta de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia firme el 6 de octubre de 2010 que desestimaba el recurso de apelación y confirmaba la Sentencia del referido Juzgado.

La primera cuestión que se plantea, tras la Sentencia de la Audiencia Nacional, es si, no obstante la exclusión de la demandante del Registro Estatal de Asociación de Consumidores, tiene legitimación activa para el ejercicio de la acción colectiva en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos de los consumidores y usuarios.

Ya se ha dicho que el artículo 11.1 de la LEC dispone que las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los intereses generales de los consumidores y usuarios. Y en el apartado tres establece que cuando los perjudicados sean una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminados o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses corresponderá exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la ley, sean representativas. Formulada en este caso una acción de cesación de condiciones generales de la contratación, se plantea si la legitimación de la demandante podría encontrarse reconocida por el art. 16.3 LCGC (Ley 7/1998 ) que faculta para su ejercicio a " Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores ."

La actual regulación se encuentra en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aprobado mediante Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que define, en su art. 23.1 a las asociaciones de consumidores y usuarios: " Son asociaciones de consumidores y usuarios las organizaciones sin ánimo lucro que, constituidas conforme a lo previsto en la legislación sobre asociaciones y reuniendo los requisitos específicos exigidos en esta norma y sus normas de desarrollo y, en su caso, en la legislación autonómica que les resulte de aplicación, tengan como finalidad la defensa de los derechos e intereses legítimos de los consumidores, incluyendo su información, formación y educación, bien sea con carácter general, bien en relación con bienes o servicios determinados .". Estableciendo, a continuación, el artículo 24, regulador de la legitimación de tales asociaciones, que: "1. Las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas conforme a lo previsto en este título y en la normativa autonómica que les resulte de aplicación, son las únicas legitimadas para actuar en nombre y representación de los intereses generales de los consumidores y usuarios. Las asociaciones o cooperativas que no reúnan los requisitos exigidos en este título o en la normativa autonómica que les resulte de aplicación, sólo podrán representar los intereses de sus asociados o de la asociación, pero no los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores ."

Correspondiendo, pues, la legitimación, en cuanto a la defensa de los intereses generales de los consumidores o usuarios, únicamente a las asociaciones constituidas conforme a lo previsto en dicha ley (con la previsión expresa de que las que no reúnan esos requisitos sólo podrán representar los intereses de sus asociados o de la asociación, pero no los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores), habrá de estarse, para determinar cuáles sean dichos requisitos, a los artículos 33, 35 y 37 c) de la LCU . El primero dispone: " Las asociaciones de consumidores y usuarios de ámbito estatal y todas aquéllas que no desarrollen principalmente sus funciones en el ámbito de una comunidad autónoma, deberán figurar inscritas en el Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios que se gestiona en el Instituto Nacional del Consumo. Tras su denominación, estas asociaciones de consumidores y usuarios indicarán su número de inscripción registral ." El art. 35 LCU dice que " 1 .La realización por las asociaciones de consumidores y usuarios inscritas en el Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios de alguna de las actuaciones prohibidas por los artículos 23.3 y 27 dará lugar a su exclusión de dicho registro, previa tramitación del procedimiento administrativo previsto reglamentariamente. 2. La resolución de exclusión del Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios determinará la pérdida de esta condición, en todo caso, y por un período no inferior a cinco años desde la fecha de la exclusión, sin perjuicio del mantenimiento de su personalidad jurídica con arreglo a la legislación general de asociaciones o cooperativas ." Y el art. 37 c) dispone que: " Las asociaciones de consumidores y usuarios de ámbito supraautonómico, legalmente constituidas e inscritas en el Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios tendrán derecho, en los términos que legal o reglamentariamente se determinen, a: c) Representar, como asociación de consumidores y usuarios, a sus asociados y ejercer las correspondientes acciones en defensa de los mismos, de la asociación o de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios ."

Por tanto, si para ser considerada asociación de consumidores y usuarios se han de reunir los requisitos específicos exigidos en la LCU, si uno de esos requisitos es el deber de figurar inscritas en el Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios, si esa inscripción les da derecho a representar los intereses generales colectivos y difusos de los consumidores y usuarios (art. 37 c ) LCU), y si la carencia de los requisitos exigidos en la LCU les impide representar los intereses generales colectivos o difusos de los consumidores (art. 24.1 LCU ), y la exclusión del Registro determina la pérdida de la condición de "asociación de consumidores y usuarios" (art. 35.2 LCU ), así como la prohibición de usar los términos consumidor o usuario y la denominación de "asociación de consumidores y usuarios" (art. 25 LCU ), la correcta interpretación de estos preceptos permite concluir que una Asociación excluida del Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios sólo puede representar los intereses de la asociación y de sus asociados, pero carece de legitimación para ejercitar acciones colectivas en defensa de intereses generales y difusos de los consumidores.

Así pues, AUSBANC CONSUMO carece de legitimación activa para el ejercicio de acciones colectivas para la defensa de los intereses generales de consumidores y usuarios pues no está inscrita en el Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios al haber sido desestimado su recurso contencioso administrativo contra la Resolución de exclusión dictada el 5 de octubre de 2005, por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 6 de octubre de 2010 , en tanto en cuanto la inscripción en el Registro es un requisito legal de obligatoria observancia para poder ejercitar acciones en representación de los intereses generales, colectivos o difusos, de consumidores y usuarios.

Es por ello, aún reiterando los argumentos que, de modo harto completo, se contienen en la resolución recurrida, por lo que se desestimará el recurso interpuesto.

TERCERO.-

A pesar de lo expuesto, en el presente caso hay otra cuestión añadida a resolver, pues en este procedimiento se personó, después de presentado el escrito de interposición del recurso de apelación, la Organización Nacional de Consumidores de España Causa Común.

Ahora bien, como se ha indicado en el fundamento anterior, Ausbanc carecía de legitimación activa en el momento de interponer la demanda; de ahí que la comparecencia en autos de la Asociación Causa Común no supla o subsane la falta de legitimación activa de quién carecía de ella ab initio.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, S de 9 de Octubre de 1.993 , establece que: "no cabe la posibilidad de reconocer a la intervención adhesiva (aunque sea litisconsorcial) la virtualidad taumatúrgica de dotar de legitimación activa al demandante originario, cuando éste carece de ella".

La falta de legitimación activa es una cuestión insubsanable a través de la figura jurídica de la intervención de tercero toda vez que el artículo 13 de la LEC regula la intervención voluntaria de terceros en un proceso, ciertamente ya iniciado y pendiente, como sucede con el de autos, pero con legítimos contradictores y no por ende para suplir o sustituir la falta de legitimación de cualquiera de ellos, dando lugar así a un proceso único con pluralidad de partes sobrevenida, las originarias o principales con legitimación ordinaria en cuanto titulares afirmadas de la relación jurídica u objeto litigioso controvertido y la parte sobrevenida, o tercero interviniente, portadora de un interés directo y legítimo en el resultado del pleito que le otorga en realidad una legitimación extraordinaria para participar en el proceso iniciado por aquéllas.

Sería, desde luego, un contrasentido que el actor careciera de legitimación activa, y sin embargo, un tercero venga a litigar junto al mismo, en defensa de la misma pretensión, cuando aquél carece del necesario presupuesto preliminar para la prosperabilidad de la misma.

En conclusión, resultando suficientemente acreditada la falta de legitimación activa del actor para el ejercicio de las acciones que ha dado lugar al presente procedimiento, en el momento de presentar la demanda, y no pudiendo suplir esa falta de legitimación inicial la intervención (dicho sea de paso, ni siquiera manifestó su intención de interponer recurso alguno contra la sentencia) de la Organización Nacional de Consumidores de España Causa Común, procede la desestimación del recurso de Apelación sin más trámites.

CUARTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banesto indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

QUINTO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 9, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de confirmación de la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito que hubiera constituido para interponer el recurso contra aquélla.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS AUSBANC CONSUMO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, de fecha 23 de mayo del 2011 , en los autos de juicio verbal n.º 42 / 11, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-