Sentencia Civil Nº 44/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 146/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00044/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 146/11

Autos nº 1136/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 44/2012

En Palma de Mallorca, a treinta y uno de enero de dos mil doce.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre guarda, custodia y alimentos, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada, Dº Alonso , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María Isabel Muñoz García, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Pedro Gelabert Rotger, y como parte demandada -apelante Dª Adolfina , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Rafael Zaragoza Iglesias, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Jaime A. Picó Vaquer, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma en fecha 5 de febrero de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 1136/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Mª Isabel Muñoz en nombre y representación de D° Alonso contra D° Adolfina . Debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

a.- el hijo menor de los litigantes quedará bajo la guarda y custodia del padre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. El menor vivirá con el padre en lugar donde este decida fijar su residencia.

b.- La madre podrá ver al hijo siempre que se desplace al lugar de residencia del menor y preavise al padre con tres días de antelación.

c.- La madre contribuirá a los alimentos del menor con la cantidad de 50 euros mensuales, cantidad que se abonará dentro de los primeros cinco días de mes y se actualizará anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones del IPC. "

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Adolfina , si bien en el acto de la vista oral convocada para llevar a cabo la práctica de prueba propuesta en esta alzada, se propuso por ambas partes procesales la aprobación de un acuerdo constitutivo de una Convenio Regulador referido al concreto punto que permanecía como conflictivo en esta alzada, relativo al régimen de visitas. Dicho acuerdo es el siguiente:

"PROPUESTA DE REGIMEN DE VISITAS QUE FORMULAN D. Alonso y Dª Adolfina PARA SU APROBACION POR LA SECCION 4ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL A LOS EFECTOS DE ESTABLECER UN ACUERDO TRANSACCIONAL EN EL ROLLO DE APELACION N° 146/2011.

Ambos progenitores se comprometen a propiciar una relación fluida con el hijo común, amplia y flexible, de acuerdo con la conveniencia de cada momento y atendiendo siempre al interés del hijo y a la edad del mismo.

En todo caso se establece a efectos de mínimos el siguiente régimen de visitas y estancias a favor de la madre Dº Adolfina :

a. Todos los miércoles desde la salida del Colegio hasta las 21 horas.

b. Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 21 horas.

c. Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana santa y verano. En caso de desacuerdo el padre elegirá los periodos en los años pares y la madre en los impares.

Tanto la recogida como la entrega del menor se realizará en el domicilio del padre."

ÚLTIMO.- Las partes se ratificaron en el contenido de dichos pactos, suscribiendo los mismos en el acto de la vista oral, y estos recibieron, asimismo, en el propio acto de la vista oral la conformidad del Ministerio Fiscal, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dº Alonso , ejercitaba acción de guarda, custodia y alimentos frente a Dª Adolfina en relación al menor, Oscar, nacido en fecha 6.8.02 de la relación "more uxorio" habida entre las partes. Permaneciendo en rebeldía la parte demandada, recayó sentencia en primera instancia en la que se estimó la demanda interpuesta por D° Alonso contra D° Adolfina , acordando la adopción de las siguientes medidas: "a.- el hijo menor de los litigantes quedará bajo la guarda y custodia del padre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. El menor vivirá con el padre en lugar donde este decida fijar su residencia. b.- La madre podrá ver al hijo siempre que se desplace al lugar de residencia del menor y preavise al padre con tres días de antelación. c.- La madre contribuirá a los alimentos del menor con la cantidad de 50 euros mensuales, cantidad que se abonará dentro de los primeros cinco días de mes y se actualizará anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones del IPC. "

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada, limitándose finalmente el mismo al régimen de visitas que debía informar la relación madre-hijo, si bien, en el acto de la vista oral señalada en la alzada para la práctica de las pruebas propuestas, las partes alcanzaron el acuerdo referido en los Antecedentes de esta sentencia.

SEGUNDO .- Establece el artículo 770.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil (L.E.C .), relativo a la separación o el divorcio solicitados de mutuo acuerdo, que " En cualquier momento del proceso, concurriendo los requisitos señalados en el artículo 777, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites que se establecen en dicho artículo ". En consecuencia, y habiendo tenido lugar dicho acuerdo en el acto de la vista oral señalada para la práctica de la prueba en esta segunda instancia, tal y como se ha hecho constar en los Antecedentes de la presente resolución, y concurriendo los requisitos establecidos en el referido artículo 777, que regula el proceso matrimonial de mutuo acuerdo, presentándose la preceptiva propuesta de Convenio Regulador , ratificado por las partes; procede la aprobación del referido Convenio, trascrito en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente sentencia, el cual complementará la sentencia dictada en primera instancia el día 5 de febrero de 2010, en el modo en que se hará constar en el Fallo de la presente resolución.

ULTIMO.- Dada la naturaleza del procedimiento y habida cuenta del pacto expreso de las partes en orden a resolver la controversia litigiosa, así como a la materia afectada por el recurso, cual es la relativa al régimen de visitas de los menores, cuestión de orden público en la que, además, no se aprecia mala fe en las posiciones de los contendientes, no ha lugar a hacer pronunciamiento en materia de costas ( art. 394 y 398 L.E.C .)

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.-CONFIRMAR los pronunciamientos señalados con las letras "a" y "c" en el Fallo de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma en fecha 5 de febrero de 2010 en los presentes autos de procedimiento de Guarda, custodia y alimentos seguidos con el número 1136/09, actuando como parte demandante -apelada Dº Alonso , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María Isabel Muñoz García, y como parte demandada -apelante Dª Adolfina , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Rafael Zaragoza Iglesias, siendo parte el Ministerio Fiscal; autos de los que trae causa el presente rollo de apelación.

2.- REVOCAR la referida resolución en cuanto al punto señalado con la letra "b" en el Fallo de la misma, revocación que tiene lugar tras el acuerdo adoptado en esta alzada, del que deriva la transformación del presente procedimiento de contencioso en consensuado en relación en cuanto al régimen de visitas a adoptar como consecuencia de la ruptura de la relación habida entre las partes, aprobando en su lugar la Sala el Convenio suscrito por las partes en el acto de la vista oral llevada a cabo en fecha 25 de enero de 2012 y ratificado en el mismo acto por ambas partes procesales, con el visto bueno del Ministerio Fiscal; Convenio cuyos pactos han sido transcritos en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente sentencia, al que procede remitirse.

3.- No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.