Sentencia Civil Nº 44/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 35/2011 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8MADRIDSENTENCIA: 00044/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7000547 /2011

RECURSO DE APELACION 35 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 888 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 42 de MADRID

De: ANSETT WORLDWIDE AVIATION IRELAND LMITED (AWAIL)

Procurador: MANUEL LANCHARES PERLADO

Contra: OPTURSA MANAGEMENT, S.L.

Procurador: RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA

Ponente : ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

SENTENCIA Nº 44/2012

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA JOSEÁ ALFARO HOYS

En Madrid, a ocho de febrero de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 888/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 42 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada la mercantil ANSETT WORLDWIDE AVIATION IRELAND LIMITED, (AWAIL), representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado y de otra, como demandada-apelada la mercantil OPSURA MANAGEMENT, S.L., representada por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid, en fecha 14 de Junio de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda inicial de esta actuaciones interpuesta por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado en nombre y representación de Anset Wordwide Ireland Limited contra Optursa Management S.A. absolviendo a dicha sociedad demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda y debo condenar y condeno a la sociedad actora al pago de las costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de febrero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes procesales y objeto del recurso.-

1.- La demanda planteada por ANSET WORLDWIDE IRELAND LIMITED (AWAIL) contra OPTURSA MANAGEMENT S. tiene por objeto la condena de la sociedad demandada a abonarle las cantidades de 655.999,52 dólares por retraso en la entrega de la aeronave; 277.395,34 dólares en concepto de intereses devengados, 3.220.000 dólares en concepto de lucro cesante y 3.525.191,84 dólares, 45.790,27 euros y 56,01 libras por los gastos necesarios para devolver la aeronave a sus condiciones de uso y al pago de las costas. Optursa otorgó garantía a favor de la actora, en relación con el contrato de subarriendo de aeronave suscrito entre la primera y Air Madrid, por lo que, según se alega, sobre ella recae la obligación de pago de las cantidades que adeuda Air Madrid a la actora. La cuantía del procedimiento quedó fijada en 4.871.890,55 euros, en relación con los primeros conceptos reclamados en dólares, así como 45.790,27 euros y 70,50 euros, por la última de ellas.

La reclamación a Optursa se basa en el incumplimiento de las obligaciones de Air Madrid, de las que Optursa resultó solidariamente obligada, concerniente a todas las cantidades que pudieran derivarse del contrato , tratándose de una garantía que debe ser cumplida a primer requerimiento, sin que resulte necesario reclamación adicional alguna. En la garantía prestada por Optursa se hace constar que se renuncia a los beneficios de excusión orden y división y que garantiza de forma irrevocable, solidaria e incondicional a favor de la actora el pago de cualesquiera importes y cuantías que resulten exigibles en virtud o en relación con el contrato de arrendamiento de aeronave dicho y que si Air Madrid no cumpliera sus obligaciones Optursa será responsable frente a la actora y se compromete al inmediato cumplimiento de tales obligaciones al mero primer requerimiento de pago.

2.- La demandada se opuso a la demanda, planteando en primer término declinatoria por falta de competencia objetiva y la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, que fueron desestimadas por el Juzgado.

En cuanto al fondo del asunto, se opone excepción perentoria de no tratarse de una garantía a primer requerimiento, siendo inexistente el contrato de prestación por carencia de objeto, por no constar la cuantía máxima de la fianza o aval al tiempo de constituirse, desconociéndose la cuantía de la obligación garantizada; asimismo se niega el incumplimiento por parte de Air Madrid del contrato suscrito, y por ende la procedencia de las cantidades objeto de reclamación. Se solicita la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la demandante.

3.- La sentencia de instancia desestima en su integridad la demanda interpuesta; considera que se ha de llegar a la conclusión de que con independencia de los términos literales de la escritura en que se otorgó la garantía y su denominación de garantía a primer requerimiento de que tal garantía no puede funcionar de modo autónomo e independiente de cualquier otro contrato, sino que a pesar de los términos utilizados no pierde carácter accesorio respecto al contrato de arrendamiento de aeronave. En efecto la nota esencial que caracteriza al contrato autónomo de garantía o fianza a primer requerimiento según reiterada jurisprudencia es que a diferencia de la fianza es la ausencia de la característica accesoriedad de esta respecto de la obligación garantizada de forma que funciona como una presente caso la obligación se establece en relación con las cuantías e importes que resulten exigibles en virtud o en relación con el contrato de arrendamiento de aeronave y que sean debidas por Air Madrid a la actora. En consecuencia la obligación garantizada no puede funcionar de forma autónoma e independiente del contrato subyacente pues ha de determinarse en referencia a lo que resulte de este. Además la obligación que se garantiza es de cuantía indeterminada con lo que estaría al arbitrio de uno de los contratantes, lo que llevaría aparejada la nulidad del contrato de garantía contemplado como autónomo pues infringiría el artículo 1256 del Código Civil ya que ni siquiera se establece un límite máximo hasta cuyo término el beneficiario puede establecer de forma inicial la cuantía de su reclamación al garante, como exige, con algunas excepciones, la jurisprudencia. Ello lleva a considerar improsperable la acción ejercitada pues la misma se basa en un contrato de garantía a primer requerimiento y en el presente caso al considerar que el otorgado por Optursa no reúne los requisitos para tener el carácter de tal siendo tal contrato la causa petendi de la actora por lo que se ha de desestimar la demanda, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de la entidad demandante, se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, previa reseña de antecedentes-alegaciones previa, primera y segunda- en la errónea interpretación del contrato en cuanto a la garantía prestada, citando los artículos 1.281 y 1.284 del CC por la claridad y tenor literal del contrato; considera que prevé la cuantía de las rentas mensuales, por los 60 meses de duración del contrato; al tratarse de una garantía a primer requerimiento el pago debe hacerse automáticamente, sin posible procedimiento contradictorio, sin perjuicio posterior reclamación entre las partes del contrato si hubiera sido contraria a derecho citando las sentencia del TS de 5 de Julio de 2.000 y A.P. de Madrid de 16 de Julio de 1.998 , entre otras de general aplicación en cuanto a la interpretación de los contratos-alegaciones tercera y cuarta-.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Motivo del recurso: Naturaleza y efectos del contrato de fianza suscrito.

1.- Hechos básicos que se consideran probados.-

La actora el 15 de abril de 2005 subarrendó el uso de un avión Airbus a Air Madrid, sociedad en concurso desde el día 11 de Enero de 2007.

La demandada en 15 de abril de 2005 garantizó a la actora irrevocablemente y de forma conjunta y solidaria junto con Air Madrid todas las sumas que pudiera deber esta última en relación con el contrato de subarrendamiento dicho.

Air Madrid fue suspendida de actividades y licencias de vuelo con fecha 15 de diciembre de 2.006, por la Dirección General de Aviación Civil, quien procedió a precintar y depositar la aeronave en el Aeropuerto de Barcelona.

Por Ansett Worldwide Ireland Limited (AWAIL) se comunicó la resolución del contrato a Air Madrid con fecha 17 de Diciembre de 2.006.

Consta comunicación con fecha 17 Diciembre de 2.006 de Air Madrid a la demandante poniendo a su disposición la aeronave, documentación técnica , ofrecimiento de cooperación, reconocimiento del pago por conceptos debidos y por ello devolución de garantía, resolución del arrendamiento y liberación de garantías.

Con fecha 2 de Enero de 2.007 Air Madrid expidió autorización expresa a empleado de AWAIL a través del Director del Aeropuerto de Barcelona, para que procediese a la inspección interna y externa de la aeronave.

Con fecha 5 de Enero de 2.007 la actora requirió a la demanda para que hiciese efectivas las cantidades adeudadas en concepto de pagos por mantenimiento impagados, 302.448 dólares USA.

El 16 de Enero de 2.007 Air Madrid procedió a la devolución de toda la documentación técnica del avión a Awail. Ambas partes con esa misma fecha procedieron a suscribir acuerdo de resolución o terminación anticipada del contrato de arrendamiento, con efectos de 17 de Diciembre de 2.006.

Con fecha 2 de Febrero de 2.007, Aena como empresa gestora del aeropuerto de Barcelona, permitió a Awail tomar posesión de la aeronave.

No consta deuda alguna en concepto de rentas por el arrendamiento de la aeronave al tiempo de la resolución del contrato, en 17 de Diciembre de 2.006.

Consta la suscripción de aval bancario por Air Madrid con la entidad La Caixa, a favor de la actora por importe de 1.000.000 de dólares, con fecha 12 de Septiembre de 2.005, que fue ejecutado.

2.- Tenor literal de la garantía suscrita.-

La garantía otorgada en documento privado entre las partes el 15 de Abril de 2.005, fue elevada a escritura pública el 25 de Agosto de 2.006, en los siguientes términos:

"PRIMERO .- En cumplimiento con lo establecido en el Contrato de Arrendamiento de Aeronave, la entidad OPTURSA Management, S.L., con domicilio social en e/Las Sirenas, 17, 07181 Cala Viñas, Calviá, Baleares y N.I.F. B 07998768, accionista de referencia de Air Madrid, por la presente garantiza de forma irrevocable, solidaria e incondicional, en favor de Ansett Worldwide Aviation Ireland Limited, entidad de nacionalidad irlandesa con domicilio a estos efectos en c/o Goodbody Secretarial Limited, Internacional Finantial Services Centre, 25/28 North Wall Quay, Dublín I, Irlanda, el pago de cualesquiera cuantías e importes que resulten exigibles en virtud o en relación con el Contrato de Arrendamiento de Aeronave y que sean debidos por Air Madrid a Ansett Worldwide Aviation Ireland Limited. Así, si Air Madrid no cumpliera sus obligaciones en virtud del Contrato de Arrendamiento de Aeronave, la entidad que representa, OPTURSA MANAGEMENT, S.L., será responsable frente a Ansett Worldwide Aviation Ireland Limited y se compromete al inmediato cumplimiento de tales obligaciones al mero primer requerimiento de pago Ansett Worldwide Aviation Ireland Limited en tal sentido, sin que resulte necesario, para poder reclamarnos las cuantías en cuestión en nuestra condición de garante, la realización por parte de ustedes de ningún acto previo de intimación o ejecución frente a Air Madrid para la satisfacción de cualquier reclamación en virtud del Contrato de Arrendamiento de Aeronave. En virtud de ello, por la presente, el compareciente, según interviene, renuncia especialmente a cualesquiera beneficios de excusión y división. SEGUNDO.- La presente garantía será válida, vinculante y exigible durante todo el periodo de duración del Contrato de Arrendamiento de Aeronave y posteriormente quedará sin efecto únicamente cuando se hayan satisfecho en su integridad todas las obligaciones de pago que pudieran derivarse para Air Madrid en virtud o en relación con el Contrato de Arrendamiento de Aeronave. TERCERO.- Las obligaciones de la entidad otorgante como garantes al amparo de esta garantía son abstractas, autónomas e independientes respecto de cualesquiera obligaciones y responsabilidades de Air Madrid en virtud del Contrato de Arrendamiento de Aeronave. La presente garantía no se verá afectada de manera alguna en el caso de insolvencia de Air Madrid o por la iniciación de cualquier procedimiento concursal relativo a Air Madrid, por lo que en tales circunstancias la entidad otorgante, según interviene, se compromete asimismo al pago de todas las obligaciones de Air Madrid en virtud del Contrato de Arrendamiento de Aeronave.".

3.- Doctrina y jurisprudencia sobre fianza o garantías para el afianzamiento de obligaciones futuras.

Se considera fianza toda garantía prestada para el cumplimiento de una obligación, que se constituye comprometiéndose personalmente un tercero a cumplir la obligación del deudor principal, caso de no efectuarlo éste, no pudiendo extenderse a más de lo convenido por las partes o manifestado por el fiador. El aval como afianzamiento supone una obligación accesoria que, en garantía de la deuda ajena, es asumida por el fiador y debe cumplir subsidiariamente en defecto del deudor principal, en tanto que la nota de accesoriedad u subsidiariedad no se da en los denominados " avales a primer requerimiento" al considerarse un contrato autónomo de garantía, fundado en la autonomía de la voluntad, donde la obligación de pago asumida se constituye como obligación distinta, autónoma e independiente de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza; en los avales a primer requerimiento es suficiente la reclamación del beneficiario frente al fiador o garante, para entender que el obligado principal no ha cumplido y sin que el garante pueda oponerle otras excepciones que no sean las que se derivan de la garantía misma, aunque en aras al principio de buena fe contractual, se permite al fiador garante en caso de contienda judicial, que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación ( SS.TS. de 14 de Abril de 1.991 , 27 de Octubre de 1.992 , 12 de Febrero de 1.997 , 17 de Febrero , 30 de Marzo y 13 de Diciembre de 2.000 ).

En los supuestos de afianzamiento de deudas futuras no se podrá reclamar del fiador hasta que ésta sea líquida o esté completamente determinada , pues para que el fiador responda se precisa que la obligación principal esté concretada en su quantum y en su exigibilidad y el deudor no la haga efectiva; se reconoce la validez de las denominadas garantías fideusorias globales, siempre que no atenten a la normativa sobre condiciones generales de contratación y cláusulas abusivas, que la obligación sea determinada o determinable y expresada su cuantía , aunque sólo sea como máxima ( SS.TS de 20 de Febrero de 1.987 y 23 de Febrero de 2.000 , entre otras).

4.- Aplicación al presente caso y conclusiones jurídicas.-

En primer lugar debe abordarse la naturaleza de dicha garantía que desde luego está configurada formalmente como de aval a primer requerimiento, como se desprende del tenor literal de sus estipulaciones, reuniendo todos y cada uno de los requisitos antes enunciados, constituida por ende como obligación distinta, autónoma e independiente de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza, en este caso el subarriendo de la aeronave mencionada, con los efectos legales apuntados, esto es, poder dirigirse al fiador directamente por el carácter solidario de las deudas y obligaciones contraídas, y este acreditar, en su caso, el cumplimiento del obligado principal de las deudas u obligaciones objeto de reclamación.

Sin embargo, se hace preciso examinar si las cantidades reclamadas y los conceptos a que se refieren, reúnen los requisitos legales, de acuerdo con el contrato suscrito, su régimen jurídico y la doctrina y jurisprudencia reseñadas, para considerarlas incluidas dentro de la fianza establecida; y así,

En cuanto a la cantidad reclamada por el retraso en la entrega del avión, fundada en la cláusula 13.9.2 del contrato, esta cantidad reúne los requisitos de ser líquida y determinada pues se refiere al pago duplicado de la renta mensual caso de haber se producido incumplimiento en la devolución, de acuerdo con la cláusula 13.9.1; sin embargo, de acuerdo con los hechos probados, y alegados por la demandada, las partes resuelven de común acuerdo el contrato con fecha 17 de Diciembre de 2.006, e inmediatamente se pone a disposición de la demandante AWAIL tanto la documentación técnica como la propia aeronave o avión, sin que exista solución de continuidad entre las gestiones de Air Madrid y la efectiva toma de posesión del avión el 2 de Febrero de 2.007, habiendo mediado en el ínterin la autorización a un empleado de AWAIL para la inspección interna y externa del avión, y, además, este estaba depositado y precintado por las autoridades administrativas y del aeropuerto; a ello se suma la permanente información intercambiada entre las partes contratantes durante este periodo, respecto del cual no medió reclamación alguna de demora por la entrega del avión, que concluye la resolución voluntaria del contrato, con efectos del 17 de Diciembre de 2.006, como se ha dicho, considerando esta Sala que la demandada cumplió con sus obligaciones contractuales al respecto, de acuerdo con las estipulaciones citadas.

El concepto reclamado de lucro cesante , basado en la cláusula 15.3 del Contrato, establece la acumulación de distintos conceptos indemnizatorios, pero no fija con la debida claridad y precisión cuantía alguna que aún con carácter de cifra máxima pueda considerarse liquida y exigible, pues se menciona el abono de " daños y perjuicios por la pérdida de una operación y no como pena( en lugar del Alquiler básico de la aeronave vencido el periodo que comenzó al inicio del Periodo de vigencia del rearrendamiento o en la fecha de venta, según el caso) cualquier Alquiler Básico de la aeronave acumulado o pendiente hasta , e incluida, la fecha de inicio del Periodo de vigencia del rearrendamiento a la fecha de venta..." ; en consecuencia esa obligación de futuro para que pudiese ser reclamada, ante la falta de previsión expresa y concreta , determinada o determinable, según el contrato, precisaría de reclamación y declaración judicial al respecto.

La cantidad reclamada en concepto de intereses moratorios por aplicación de la Ley 3/2.004, de 29 de Diciembre, no encuentra ni se invoca sustento contractual alguno, y su aplicación es improcedente también cuando el requerimiento de pago producido el 5 de Enero de 2.007, no se corresponde ni con la cuantía ni conceptos a los que refiere su aplicación, objeto de la demanda iniciadora del presente procedimiento.

Las cantidades referidas a los gastos necesarios para devolver la aeronave en las mismas condiciones de uso, carecen de sustento contractual alguno, sin citarse estipulación concreta a ese efecto, en cuanto al establecimiento de cantidad determinada, que aún con carácter de máximo, hubiera sido establecida por las partes, no reuniendo por ello los requisitos apuntados de ser liquida y exigible, no tanto en cuanto al gasto en sí mismo considerado, susceptible de cuantificarse mediante la simple aportación de las facturas, como ha hecho la actora AWAIL, sino en relación con la cuantía global garantizada, por razón de la fianza prestada, que en los supuestos de aval a primer requerimiento, deviene imprescindible por los anteriores fundamentos, y que en modo alguno puede relacionarse con cantidades de máximo referidas unilateralmente por la actora , como el valor de la aeronave o enjundia económica del contrato, pues eso vulneraría el artículo 1.256 del CC , dejando el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes, en concordancia con la doctrina y jurisprudencia expuesta.

Por otra parte, consta reconocida por la actora la existencia, y posterior ejecución, como invoca la demandada sin contradecirse, de un aval bancario por importe de 1.000.000 de dólares, a favor de la actora, en buena lógica relacionado con el cumplimiento global del contrato, que, desde luego, refuerzan objetivamente en cuanto a las anteriores consideraciones, la existencia de un aval a primer requerimiento por parte de la demandada, pero respecto de aquellas cantidades expresamente recogidas y determinadas en el contrato, que exceden de aquellas finalmente reclamadas.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la destimación del recurso, confirmando la sentencia de instancia.

TERCERO.- Costas de esta alzada.-

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas a la apelante, al amparo del artículo 398 de al L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de la mercantil ANSETT WORLDWIDE AVIATION LIMITED (AWAIL), contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid, en fecha 14 de Junio de 2010 , confirmando la misma en su integridad, con imposición de costas a la apelante.

Contra esta resolución y de acuerdo con el artículo 208.4 LEC , no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de aquellos extraordinarios de infracción procesal o casación al amparo de los artículos 469 y 477 de la LEC , caso de concurrir los requisitos legales, cuya interposición se llevará a cabo ante esta Sala, en el plazo de 20 días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a