Sentencia Civil Nº 44/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 54/2009 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 44/2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO (Ponente)

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 5 de marzo de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 54/2009, derivado de los autos de Juicio Ordinario nº 1529/2008del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el demandado D. Genaro , r epresentado por la Procuradora Dª Elena Díaz Álvarez de Maldonado y asistido por el Letrado D. José Mª García Elorz ; parte apelada, el AYUNTAMIENTO DEL VALLE DE ATEZ, representado por la Procuradora Dª Elena Zoco Zabala y asistido por el Letrado D. Alberto Andérez González .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de diciembre de 2008 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Juicio Ordinario nº 1529/2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la procuradora DÑA. ELENA ZOCO ZABALA, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DEL VALLE DE ATEZ, y debo declarar y declaro la existencia de una servidumbre de paso, de uso público, sobre la finca NUM000 , inscrita al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Pamplona Núm. Tres, parcela de catastro nº NUM004 del polígono NUM005 de Eguaras; y debo condenar y condeno al demandado, Genaro , representado por la procuradora Dña. Elena Díaz Álvarez de Maldonado, a estar y pasar por esta declaración, a desocupar y reponer a su estado inicial el trazado de la calle San Martín de Eguaras que discurre por la finca de su propiedad, y a cesar en cualquier tipo de actuación contraria o incompatible con el carácter de vía pública de la citada calle.

Con condena en costas al demandado.

Notifíquese y adviértase que contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de CINCO DÍAS.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del demandado D. Genaro .

CUARTO.-La parte apelada, AYUNTAMIENTO DEL VALLE DE ATEZ , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 54/2009 , habiéndose señalado el día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTA el fundamento de derecho primero, en la medida en que no se oponga a los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DEL VALLE DE ATEZ, frente a D. Genaro , con base a los hechos y los fundamentos que estimó oportunos, ejercitando una acción declarativa de dominio, en orden al reconocimiento de la titularidad municipal, en su condición de vía pública, sobre el tramo de la calle San Martín de la localidad de Eguaras, que atraviesa la finca de la que es propietario el demandado; y, con carácter subsidiario, una acción confesoria de servidumbre de paso sobre la referida finca, con el suplico de que se dicte sentencia por la que estimando la demanda se acuerde:

1º) declarar que el tramo de la calle San Martín de la localidad de Eguaras, que atraviesa la finca NUM000 , inscrita al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Pamplona número tres, parcela de catastro número NUM004 del polígono NUM005 de Eguaras, en las condiciones señaladas en el hecho segundo de la presente demanda, es una calle o vía de dominio público, titularidad, por tanto, del Ayuntamiento del Valle de Atez, condenando al demandado, don Genaro , a estar y pasar por esta declaración.

2º) Con carácter subsidiario, para el supuesto de desestimación de la acción declarativa de dominio, instada de modo principal, declarar la existencia de una servidumbre de paso, de uso público, sobre la finca NUM000 , inscrita al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Pamplona número tres, parcela de catastro número NUM004 del polígono NUM005 de Eguaras, condenando al demandado, don Genaro , a estar y pasar por esta declaración.

3º) En todo caso, condenar al demandado, don Genaro , a desocupar y reponer a su estado inicial el trazado de la calle San Martín de Eguaras que discurre por la finca de su propiedad, y a cesar en cualquier tipo de actuación contraria o incompatible con el carácter de vía pública de la citada calle.

4º) Imponer las costas del presente juicio al demandado.

Personado en autos el demandado contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, con base en las excepciones, hechos y correspondientes fundamentos que estimó pertinentes, y con el suplico de que se dicte sentencia por la que se desestime la demanda, con expresa imposición de costas al actor.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona/Iruña, en autos de Juicio Ordinario nº 1529/2008, se dicta sentencia con el siguiente fallo:

'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la procuradora DÑA. ELENA ZOCO ZABALA, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DEL VALLE DE ATEZ, y debo declarar y declaro la existencia de una servidumbre de paso, de uso público, sobre la finca NUM000 , inscrita al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Pamplona Núm. Tres, parcela de catastro nº NUM004 del polígono NUM005 de Eguaras; y debo condenar y condeno al demandado, Genaro , representado por la procuradora Dña. Elena Díaz Álvarez de Maldonado, a estar y pasar por esta declaración, a desocupar y reponer a su estado inicial el trazado de la calle San Martín de Eguaras que discurre por la finca de su propiedad, y a cesar en cualquier tipo de actuación contraria o incompatible con el carácter de vía pública de la citada calle.

Con condena en costas al demandado.

Notifíquese y adviértase que contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de CINCO DÍAS.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.'

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la Procuradora Dña. ELENA DÍAZ ÁLVAREZ-MALDONADO, en nombre y representación de D. Genaro , con base en los motivos que estimó pertinentes y con el suplico de que se dicte sentencia revocando la de instancia y por la que se desestime la demanda, con condena en costas al Ayuntamiento del Valle de Atez.

TERCERO.-La demanda que da origen a la presente litis, como ya hemos expuesto en el fundamento anterior, tiene por objeto, con carácter principal, la declaración de dominio respecto de una finca, vía o calle, sita en la localidad de Eguaras, que el Ayuntamiento del Valle de Atez reclama como de su titularidad dominical, por el carácter público de dicha vía.

Subsidiariamente, solicita se declare la existencia de una servidumbre de paso sobre dicha vía, camino o calle, solicitando, en base a los dos pronunciamientos anteriores, que se ordene al demandado a cesar en aquellos actos que realice o haya realizado para impedir el uso de dicha vía con el carácter que le es propio, en los términos que señala la demanda, y todo ello con la correspondiente condena en costas.

La sentencia de instancia desestima la pretensión principal, y en este sentido afirma que la vía, camino o calle que atraviesa la era, que se encuentra frente a la casa del demandado, es en toda su superficie, incluido el camino, propiedad privada del demandado. Estima, no obstante, la petición subsidiaria deducida en la demanda y declara la existencia de una servidumbre de uso público respecto del citado camino, vía o calle, ordenando al demandado realizar aquellas actuaciones necesarias para que se reponga la vía o camino al uso público que tenia.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada, impugnando la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento que estima de la demanda, que da origen a la presente litis.

En primer lugar, vuelve a reiterar las excepciones que en su momento expuso en su escrito rector de contestación a la demanda, empezando por la de cosa juzgada, manteniendo asimismo la de litispendencia.

Las citadas excepciones deben ser desestimadas nuevamente en esta instancia y ello por las siguientes consideraciones:

A.- En relación con la excepción de cosa juzgada, por cuanto que, constando en las actuaciones que efectivamente existió un pleito anterior, cuyo objeto era la citada vía, camino o calle, que también se plantea y es objeto del presente litigio, y que determinó que se siguiera el procedimiento de juicio ordinario nº 1027/2005, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona, recayendo sentencia de fecha 18 de noviembre de 2005 , confirmada por la sentencia de fecha 25 de julio de 2007, dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Navarra , estimando la acción negatoria de servidumbre, que en su momento planteó el ahora demandado frente a un litigante particular, que cuestionaba el carácter privado del camino, vía o calle, ello no obstante no se da la identidad que exige el instituto de la cosa juzgada para desplegar sus efectos y, en definitiva, entender que no cabría en el actual pleito, que examina la Sala, entrar a examinar la pretensión deducida por haber sido ya resuelta en sentencia judicial firme.

No sólo no coincide la identidad de los sujetos, a excepción del Sr. Genaro , puesto que en el anterior pleito era un particular y en el presente es el Ayuntamiento del Valle de Atez, sino que tampoco coincide o es idéntica la pretensión deducida en una y en otra resolución, dado que el alcance de la, en su momento resolución dictada en el anterior pleito, tuvo como consecuencia la estimación de una acción negatoria de servidumbre frente a un particular, mientras que en el caso presente, lo que se debate es, con carácter principal, si bien desestimado, la declaración de dominio del citado camino, vía o calle, como de titularidad pública correspondiente al Concejo de Eguaras, y tampoco el alcance de lo que se resuelva en uno y en otro es idéntico, puesto que en el caso del litigio anterior lo que se planteaba era el ejercicio de una acción derivada del dominio correspondiente al demandado, para negar al particular el uso de dicha vía, en definitiva, el que se viera limitado su derecho real de propiedad. En el caso presente lo que se plantea, no sólo la indicada acción de declaración de dominio a favor del ayuntamiento, sino, subsidiariamente, y esto es lo que en definitiva estima la sentencia de instancia, que estamos ante una servidumbre de uso público, y por tanto no limitada a un determinado particular frente al titular dominical, sino que es la posibilidad, por el derecho real la servidumbre de paso, de que todos los vecinos o cualquier otra persona que pudiera pasar por el lugar, puedan hacerlo, con lo que la limitación en el dominio del ahora demandado- apelante sería mayor.

En definitiva, tampoco es idéntico el objeto del litigio.

Y, finalmente, tampoco concurriría la causa de pedir, dado que la que formula y ampara la pretensión de la parte actora en el presente juicio es distinta de la que ejercitaba el ahora demandado, como actor, en el otro litigio.

B.- También procede desestimar la excepción de litispendencia, por entender que lo que se resuelva en el presente litigio, no entra en contradicción con lo que se resolvió en su momento.

CUARTO.-Entrando en la cuestión de fondo que se debate en el presente pleito, con carácter previo hemos de señalar, que la sentencia de instancia vuelve a confirmar lo ya resuelto en el otro pleito (procedimiento ordinario 1027/2005), en el sentido de mantener que toda la finca litigiosa, incluyendo el propio camino que la atraviesa, constituye propiedad privada del demandado, de forma que no existe titularidad dominical pública a favor del Concejo de Eguaras o, en su caso, del Ayuntamiento del Valle de Atez.

En ese sentido ya hay que advertir que, a la vista de la actuación que se denuncia en la demanda, y que determina que el demandado ha ocupado la vía pública tal como lo considera, inicialmente, la parte actora, el ejercicio de una acción declarativa parece incorrectamente formulada, ya que lo propio sería una acción reivindicatoria, dado que los actos realizados por el demandado, sin que ahora entremos aquí a calificarlos, son de posesión del camino, impidiendo el uso por los vecinos y por el resto de los ciudadanos que por ahí pudieran pasar.

En otro orden de cosas hay que señalar que la pretensión deducida por la parte actora, reivindicando el dominio de la vía por ser de carácter público, no deja de suponer cierta contradicción, a la vista de la postura procesal que adopta en este pleito, acatando la sentencia de instancia en cuanto a que únicamente declara la existencia de una servidumbre, por cuanto viene a reconocer que ningún título de dominio tiene en relación con dicha vía, camino o calle, o lo que es lo mismo, que dicho camino, vía o calle no tiene ningún tipo de configuración como vía pública, por su propia naturaleza o por haberse así constituido convencionalmente.

En coherencia con lo anterior nos encontramos con la falta de acreditación de cualquier tipo de dominio, que pueda esgrimir el ayuntamiento demandante, debiendo igualmente poner de relieve, como cabe deducir, por otra parte, del informe que en su momento emitió en otro pleito, en relación con el citado camino y la finca del ahora demandado-apelante, por la Sra. Elisa , que cualquier referencia al Catastro para identificar el camino ha de ser puesta en tela de juicio, por cuanto considera la Sala, que los datos obrantes en el Catastro, no han resultado suficientemente veraces, o cuando menos exactos.

Toda la anterior consideración nos lleva a que, necesariamente, la única posibilidad de atender la pretensión deducida, con carácter subsidiaria, por la parte actora, vendría dada por la posibilidad de la adquisición por prescripción o usucapión del camino, vía o calle, que atraviesa la propiedad del demandado y ahora apelante, en el sentido de que la única posibilidad que cabría admitir, es que el uso continuado, por los plazos que establece el Fuero Nuevo para la adquisición de un derecho de servidumbre de paso, determinara la adquisición de este derecho real, limitativo de la propiedad del demandado. Es decir, que tampoco se aporta por la parte actora un título, que acredite la constitución de una servidumbre a su favor, lo que también es afirmable de la existencia de cualquier servidumbre de tipo legal.

QUINTO.-Ciertamente, conforme establece la Ley 397 del Fuero Nuevo de Navarra, las servidumbres se adquieren por la prescripción ordinaria de bienes inmuebles o por la extraordinaria, comenzando el tiempo a contar en las servidumbres positivas desde el primer acto de su ejercicio.

La inexistencia de un título, que acredite la constitución de la servidumbre a favor del ayuntamiento demandante, ya sea con carácter particular o con carácter legal, y atendido lo que ya hemos expuesto que la única vía de adquirir la servidumbre, tal como en definitiva ha estimado la sentencia de instancia, es por la vía de la usucapión o prescripción adquisitiva, nos lleva al examen de la Ley 357 del Fuero Nuevo, por cuanto que la única prescripción, en ausencia de título o justa causa, que cabe admitir sería la extraordinaria, que requiere la pacífica posesión como propietario durante cuarenta años.

Lo anterior nos lleva ahora a la necesidad de acreditar el plazo de dicha pacífica posesión por parte del Concejo de Eguaras, respecto de la citada vial, y que viene a establecerse en la sentencia de instancia, en que dicha pacífica posesión lo ha sido por un plazo superior a cincuenta años, y que cabe referenciarlo en relación con las labores de embreado del citado camino, apoyándose para ello en el informe pericial de parte, que aportó el ayuntamiento demandante.

A este respecto, la Sala, valorando la prueba practicada, llega a una conclusión diferente de la del Juzgador de instancia, entendiendo que no se ha acreditado el transcurso del plazo extraordinario, que para la usucapión establece el Fuero Nuevo de cuarenta años, y ello debe conllevar la estimación del recurso y, en definitiva, la desestimación también de la pretensión subsidiaria deducida en la demanda, y todo ello por las siguientes consideraciones:

a.- Por una parte, en la sentencia de instancia y recogiendo así lo establecido o señalado por la demanda, se habla de que ha sido un camino o calle de uso público reiterado y desde tiempo inmemorial, poniéndose el énfasis en que por ahí pasaban de manera frecuente los vecinos, atravesando la era propiedad del ahora demandado-apelante.

La acreditación de tal uso público, al margen de la existencia del signo positivo aparente, que no es negado, puesto que ahí están las fotografías y la propia parte demandada lo reconoce, en cuanto a la existencia de dicho camino, queda circunscrita a dos testigos, que al margen de su testifical, ya apuntamos, a la Sala le resulta insuficiente para acreditar un hecho tan notorio y en el que hace especial énfasis la parte actora, de ser un lugar de tránsito público, continuado, generalizado por los vecinos de la localidad. En definitiva, siendo así las características del uso público, debería haberse podido aportar un mayor número de testigos, que acreditaran tal uso público, y no se trata de que vengan todos los vecinos que han pasado por el camino, pero sí que se pueda constatar la pluralidad de testigos coincidentes en señalar el uso continuado y desde tiempo inmemorial de dicho camino o calle con tal carácter público.

Pues bien, únicamente dos testigos, como hemos señalado, han depuesto a favor del ayuntamiento demandante, y entendemos que tampoco su testimonio es suficientemente contundente.

Por lo que respecta al Sr. Jose Luis , mandantario que intervino en la venta al actual propietario y ahora demandado, si bien por su edad podría dar razón de haber conocido dicha calle o camino con tal uso público, y en definitiva con tal carácter, sin embargo, no deja de ser un testigo que ha indicado, que únicamente vivió en su infancia un año en la citada casa, que era propiedad de sus abuelos, la que pasó después a un tío suyo, y a la muerte del mismo a la mujer de su tío, que fue la que en definitiva, posteriormente, vende la casa al actual propietario.

Escasa residencia en el lugar y que determina que sólo de manera muy esporádica, como cabe apreciar de su declaración, haya podido ver la existencia del camino y, sobre todo, el que podamos hablar de una generalizada utilización con carácter público del citado vial por los vecinos.

Cierto es que nos dice, que le advirtió al demandado, que no podía poner césped en todo lo que es la antigua era de trillar y que debía respetar el camino, pero también es lo cierto que ninguna referencia se hace a la existencia de un camino, y menos todavía a la existencia de algún tipo de servidumbre de uso público, cuando se procede al otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

Por lo demás, no deja de señalar que sí, efectivamente, pasaban por ahí los vecinos, que era gente del pueblo, pero no deja también de apuntar que podía ser para hacer uso de unas escaleras en un lateral de la casa, que facilitan el acceso a otra calle, por lo que en definitiva, y como apunta la parte apelante, no deja de traslucirse el que estemos ante un mero uso tolerado de la propiedad, de manera que la era, al parecer en parte ya una vez que dejó de cumplir esta función pasó a embrearse, con mayor o menor diferenciación cromática diferenciadora de la era y el camino, y por la que algún vecino podía acceder a otra calle o con ocasión de dirigirse a misa.

Menos contundente es, todavía, el segundo de los testigos, que viene a señalar, que estábamos ante un camino, que era usado por los vecinos, por el que pasaban coches, camionetas, algún tractor, y entre los que han hecho un uso del citado camino se encuentra el propio testigo; sin embargo, su testimonio muchas veces resulta confuso, no quiere dar explicación clara, a pesar incluso de la insistencia del Juzgador de instancia, por ejemplo cuando le indica cuál es el motivo por el que ahora no puede acceder, indicándole que qué es lo que ve, respondiendo con claras evasivas, quizás justificadas en cuanto que no quiere enemistarse con ninguna de las partes y que, en cualquier caso no deja de ser una manifestación, como decimos, confusa, poco contundente y que deja en el aire también, si no estaríamos ante un uso ocasional, aunque sea prolongado en el tiempo, de algún vecino que por comodidad pasaba por allí.

b.- Considera la Sala, atendido lo ya expuesto, que la testifical ofrecida resulta escasa y poco contundente para acreditar el uso público, con tal carácter de generalizado por parte de los vecinos, y mucho menos para determinar una fecha a partir de la cuál quepa entender, que comienza a correr el plazo para la prescripción extraordinaria, dado que ninguno de los dos testigos han precisado con la suficiente claridad y precisión en qué momento se embreó el camino, si fue a la vez que la era, y si esto fue obra del propietario de la era o del Concejo de Eguaras o del ayuntamiento a que corresponda.

c.- En realidad, la cuestión de fijar una fecha, en torno a 1953 ó 1954, viene basada en el informe pericial aportado por la parte actora.

Pues bien, el examen de dicha pericial determina que igualmente sea confusa, poco clara, contradictoria, poco fiable por cuanto que el propio perito viene a señalar que ha realizado varios informes periciales con ocasión de los anteriores pleitos y que el actual informe pericial, que se contiene en esta litis presenta, cuando menos, si no contradicciones, ciertas variaciones que justifica el perito de manera poco razonable, como en atención al distinto objeto de unos y otros pleitos, y todo ello sin querer entrar en la polémica planteada en la vista, acerca de si hubo manipulación o no de las fotografías para presentar unas conclusiones de una u otra manera.

Por otra parte, la determinación del momento en que se produce el embreado, en torno a 1953-1954, viene afirmada por el perito en base a una documental que, sin embargo, no incorpora a la pericia y así se pone de manifiesto a preguntas del letrado apelante, excusándose el perito en que, si bien ha visto dicha documental en relación al proyecto o memoria de ejecución de la obra, sin embargo está aportado en otros pleitos y que no lo podía aportar, y de hecho no se aporta en el presente informe pericial, por lo que la conclusión que establece en este punto, resulta huérfana de la oportuna y necesaria constatación documental o de otro tipo, puesto que tampoco se aporta ningún tipo de informe, factura, presupuesto, memoria, documentación administrativa por parte del ayuntamiento demandante, que acredite, que efectivamente realizó dichas labores de embreado y que fueron por su encargo y a su costa.

El informe pericial, por otra parte, viene a ser contradicho, si bien por vía de la documentación del informe pericial que en su momento hizo Doña. Elisa , traído a los autos y ratificado por vía testifical, puesto que por el Juzgado de instancia no se permitió abrir interrogatorio en su condición de perito, limitándole su intervención a la de testigo, lo que no deja de ser ciertamente discutible por cuanto que no deja de aunar la condición también de perito, dado que el informe que aportó y sobre el que se le pregunta lo realizó en dicha condición de perito, concurriendo, por lo tanto en Doña. Elisa , la figura ya admitida del testigo-perito, pero con todo el informe pericial aportado en la anterior litis y que no ha sido impugnado por la parte ahora apelada, viene a contradecir alguna de las conclusiones que plantea el informe pericial aportado por la parte demandante, en orden a que tampoco se ha constatado la existencia de signos exteriores, tales como farolas, alcantarillado, registros, que pudieran acreditar un uso como propio del espacio que supone el camino, vial o calle, por parte del ayuntamiento o del concejo, pues en este aspecto los informes periciales, siquiera sea el de Doña. Elisa por vía documental, ratificado por vía testifical en la vista, son contradictorios.

Es cierto que se ve una farola de alumbrado público en un punto distante, y una tapa de alcantarilla, pero sin mayor constatación de elementos de actuación propios de una Administración, siendo además que en cualquier caso dichas actuaciones, en el mejor de los supuestos, debe relacionarse con actuaciones municipales, de instalación de alumbrado público, de saneamiento, de asfaltado, etc. que son de fechas muy posteriores a la citada de 1953-1954, ya en la década de los años dos mil, por lo que no configurarían elementos, que sirvan para determinar el comienzo del plazo de prescripción extraordinaria.

Por otra parte, también cabe añadir que la existencia de conducciones eléctricas para dar servicio de electricidad al alumbrado público, al igual que de abastecimiento de aguas, no configurarían necesariamente signos que apoyen una servidumbre de paso, sin perjuicio de que pudieran dar lugar a una servidumbre legal o de otro tipo de conducción de aguas o de suministro de electricidad, por la naturaleza de servicio público que ello pudiera tener.

d.- Finalmente señalar que no existe, más allá de la posible constatación de que el camino servía para unir dos calles, que dicho camino litigioso configurara una vía de servicio o de comunicación, como calle, que diera un servicio necesario e imprescindible y único a los vecinos del pueblo, habiendo indicado el propio testigo Sr. Avelino , que en definitiva el cierre que se ha operado de dicho vial, calle o camino, lo que implica es que para llegar al mismo sitio tenga que dar un pequeño rodeo de 50 ó 100 metros, de manera que no se interrumpe ningún tipo de servicio o uso, como consecuencia de la actuación del demandado, ahora apelante, y en definitiva no se configuró como un elemento estructural, que sólo pudiera tener dicha condición de calle con naturaleza de uso público.

Por todo lo expuesto, entendemos que no se ha acreditado el transcurso del plazo extraordinario de cuarenta años que establece el Fuero Nuevo de Navarra, y en consecuencia procede, con la estimación del recurso de apelación formulado, revocar la sentencia de instancia y dictar la presente resolución, por la que se desestima también la pretensión subsidiaria formulada por el Ayuntamiento del Valle de Atez.

SEXTO.-La estimación del recurso determina la desestimación íntegra de la demanda, y en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , procede imponer a la parte actora las costas causadas en la primera instancia, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC , dada la estimación del recurso, no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. ELENA DÍAZ ALVAREZ-MALDONADO , en nombre y representación de D. Genaro , contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2008 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña , en los autos de Juicio Ordinario nº 1529/2008 , debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, en el sentido de, manteniendo la desestimación de la demanda, en cuanto a la pretensión de declaración de dominio formulada por la parte actora, igualmente se desestima la pretensión subsidiaria y consiguientes, deducidas igualmente en el escrito de demanda de la parte actora, con imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte actora, y sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el Rollo correspondiente, llevando la original al libro de sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.