Sentencia Civil Nº 44/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 727/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-09/013238

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 727/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1461/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 SANTURTZI

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA LARRASQUITU CONCEPCION

Abogado/a / Abokatua: EULALIA BLANCO OCHOA

Recurrido/a / Errekurritua: Modesto

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL PEREZ DIEZ

Abogado/a/ Abokatua: JAVIER DIAZ GONZALEZ

SENTENCIA Nº 44/2012

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta y uno de enero de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1461/2009 , seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Barakaldo ) BARAKALDO (BIZKAIA) a instancia de COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 SANTURTZI apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra. MARÍA LARRASQUITU CONCEPCIÓN y defendida por la Letrada Sra. EULALIA BLANCO OCHOA contra D. Modesto apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. ISABEL PÉREZ DÍEZ y defendido por el Letrado Sr. JAVIER DÍAZ GONZÁLEZ, y D.ª María Milagros en situación de rebedía procesal; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de abril de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 7 de abril de 2011 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Larrasquitu Concepción, en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 Nº NUM000 de SANTURTZI contra DON Modesto y contra DOÑA María Milagros y en su consecuencia debo absolver a D. Modesto y a DOÑA María Milagros de las pretensiones formuladas en su contra en la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.

Que se declara no procedente resolver la demanda reconvencional formulada con carácter subsidiario, sin que quepa hacer imposición de las costas ocasionadas en la misma.

Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos llevando el original al libro de sentencias.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 727/11 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda promovida por la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 de Santurce contra D. Modesto y Dña. María Milagros , propietarios del local destinado a usos comerciales que, debido a desniveles del terreno, queda a nivel de la planta baja de la calle Miguel de Cervantes, sito en la planta sótano del mencionado edificio, sobre constitución legal comunitaria para la instalación de un ascensor en el inmueble, según el proyecto del Arquitecto D. Genaro , ocupando espacio para el foso del ascensor con profundidad de 1,10 metros respecto al suelo del portal y cuya caja tendrá una superficie de aproximadamente de 1,80 m2 (1,05 x 1,70 metros) cerca del lateral derecho del local, teniendo repercusión en la superficie del local en unos 0,63 m2 (0,60 x 1,05 m), quedando en total afectada una superficie de 2,43 m2, siendo que la superficie del local comercial es de aproximadamente 158 metros cuadrados y su altura de 2,75 metros. El Magistrado a quo, tras considerar que el acuerdo comunitario de instalación del ascensor fue de 5 de febrero de 2.008, sin que se aprobara el concreto proyecto ni presupuesto, y valorando la prueba practicada en estos autos, del proyecto elaborado por el Arquitecto Sr. Genaro así como el dictamen pericial del Arquitecto Técnico Sr. Ismael propuesto por la parte demandada, que considera posible otras técnicas constructivas en la instalación del ascensor, como la construcción de un 'foso reducido', llega a la conclusión que no se cumple el requisito de ser imprescindible la servidumbre cuya constitución reclama la Comunidad de Propietarios demandante, de conformidad con el art. 9.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal , puesto que la ocupación pretendida del espacio de la lonja de los demandados no es la única opción posible para la instalación del ascensor al menos la más idónea.

Frente a la misma se ha interpuesto recurso de apelación por la Comunidad de Propietarios demandante manifestado que ha habido una infracción en la valoración de la prueba sobre el acuerdo comunitario de aprobación de la instalación del ascensor y sobre la constitución de la servidumbre, añadiendo, en definitiva, que, aun cuando pudieran existir otras soluciones técnicamente viables distintas de la pretendida por la Comunidad actora, la elegida es la más idónea.

SEGUNDO.-Como primer motivo de apelación alega una equivocada apreciación del Magistrado a quo cuando afirma que el acuerdo comunitario que aprueba la instalación del ascensor es de fecha 5 de febrero de 2.008 pero que no ocurre lo mismo con el correcto proyecto que sirve de base a la reclamación que se formula contra los demandados. La parte apelante alega que el acuerdo de aprobación de instalación del ascensor data de la Junta de 22 de julio de 2.005, como consta en la propia acta de 5 de febrero de 2.008 ' Como todos los propietarios conocen, el acuerdo por el cual se aprobó la instalación del ascensor en la Comunidad se adoptó el 22/07/2005... No obstante y dado que algunos propietarios han puesto en duda que el acuerdo sea válido, es por lo que, para despejar cualquier duda, en la presente Junta se trata sobre la modificación o no de dicho acuerdo, en caso de instalación del ascensor...'.

Si argumentando que hay otra acta comunitaria de 26 de diciembre de 2.007en la que se recoge la aprobación del proyecto de instalación del ascensor, cosa que el Magistrado a quo obvia por completo. En esta acta se constata como Punto del Orden del día la presentación de presupuestos para la instalación de un ascensor en la Comunidad y en su caso su aprobación, apareciendo la presentación de cinco presupuestos, votándose a favor de Ascensores Kone y al final se dice 'Se han propuesto dos posibilidades de ascensor en la Comunidad, con foso colgado o normal, en ambos casos habría que afectar a la lonja en mayor o menor medida. En un principio los vecinos aprueban la realización de una cata por parte de Kone, la empresa elegida, para ver en qué medida sería necesario afectar a la lonja para posteriormente que una comisión negociadora e la Comunidad fuera a visitar a Mauricio propietario de lencería Amigos a fin de intentar consensuar un acuerdo con el dueño de la lonja. Si fuera posible un cuerdo se intentaría instalar en primer lugar el ascensor con foso. En caso contrario, se instalaría con foso colgado' Sostiene la parte apelante que los vecinos disponían de los presupuestos con los proyectos de instalación en los que se detallaba la forma de realizar la instalación del ascensor.

Termina alegando que, aun cuando sea cierto que no ha habido una aprobación de un concreto proyecto, ésta no es necesaria puesto que el art. 17.1.2 de la Ley de Propiedad Horizontal dice que el acuerdo comunitario es 'el establecimiento o supresión de los servicios del ascensor' guardando silencio sobre la aprobación de un concreto proyecto de obra, el cual solo es necesario para solicitar la correspondiente licencia de obra al Ayuntamiento, bastando el conocimiento con precisión y detalle de las circunstancias técnicas de la ocupación del elemento privativo que se pretenden para valorar la oportunidad de la instalación en la forma interesada por la Comunidad de Propietarios, lo que ha sucedido en el supuesto de autos, atendiendo al proyecto básico del Arquitecto Sr. Genaro visado el 30 de mayo de 2.008, sobre el que se deberá de elaborar el proyecto de ejecución sobre el detalle de la instalación del ascensor.

Estas alegaciones deben ser rechazadas.

En primer lugar, en la propia demanda interpuesta por la Comunidad se citan las Juntas de 3 de abril, 24 de abril y 13 de junio de 2.007, en las que se anulan los acuerdos anteriores sobre instalación del ascensor, y se hace mención que en lo relativo al ascensor (anulación del contrato, presupuestos nuevos, proyecto anterior y servidumbre de paso) se acuerda volver a empezar todos los trámites para la colocación del ascensor. En ningún caso se invoca la validez de la Junta de 22 de julio de 2.005 sobre la instalación del ascensor, que es omitida en la demanda inicial. Adviértase que, en todo caso, no existe disconformidad entre las partes sobre la aprobación de la instalación del ascensor, siendo indiferente a los efectos pretendidos, si estamos en una u otra fecha, sino sobre la solución técnica elegida para la ejecución del ascensor .

En segundo lugar, del acta de la Junta de 26 de diciembre de 2.007 no se desprende que se haya aprobado una solución constructiva determinada para la instalación del ascensor en la Comunidad, siendo que el presupuestos más votado es el de Ascensores Kone. Sino todo lo contrario, de la misma se desprende que se han propuesto dos posibilidades de ascensor, con foso colgado o normal, si bien en ambos casos habría que afectar a la lonja en mayor o menor medida, optando en primer lugar por la solución de ascensor con foso y en caso contrario la instalación con foso colgado. En dicho acuerdo comunitario en absoluto se opta por una u otra solución, sino que se acuerdo un estudio técnico y la constitución de una comisión negociadora. No se opta por una u otra solución técnica.

Es en la Junta de 5 de febrero de 2.008 y a raíz de las dudas sobre la validez del acuerdo de 22 de julio de 2.005 cuando se ratifica el acuerdo de instalación de ascensor, pero sin la aprobación de cuál es la opción constructiva elegida de las precisadas en la junta de 26 de diciembre de 2.007

Es más, las especificaciones técnicas del proyecto básico y la afectación de la lonja de los demandados es determinado con el dictamen pericial de D. Genaro , visado el 30 de mayo de 2.008,, y aportado junto con la demanda inicial de este procedimiento, pero sin que se haya demostrado que exista un previo acuerdo comunitario sobre el conocimiento por los vecinos de las características técnicas de la ejecución del ascensor y de la afectación de la lonja inferior, ni, mucho menos, la aprobación de la opción elegida entre las propuestas en la Junta de 26 de diciembre de 2.007.

TERCERO.-Sobre esta materia del art. 9.1.c), y su remisión al art. 17.1, ambos de la Ley de Propiedad Horizontal , que establece entre las obligaciones concernientes a los propietarios la de consentir las servidumbres imprescindibles para la creación de servicios comunes de interés general, se han dictado las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2.011 y 24 de noviembre de 2.010 en el sentido de:

'La posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos es algo que no se cuestiona. Lo que se cuestiona es si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho sin limitaciones de la Comunidad por el que, sin más requisitos que la obtención del «quorum» necesario, que con la nueva redacción del artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , es el de las 3/5 partes de total de los propietarios que a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor, en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria. La respuesta es afirmativa con matices.

El régimen jurídico impuesto en la Ley de Propiedad Horizontal permite que los elementos privativos estén sujetos, en beneficio de los demás y de la comunidad, a determinadas limitaciones, como son las impuestas en el artículo 9.1 c ) consistentes en «consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados». Supone que la Comunidad puede exigir de uno o de varios copropietarios la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo para la creación de servicios comunes si estos son imprescindibles para la ejecución.

El interés general, con referencia a las fincas antiguas, resulta de ser el ascensor un elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en el inmueble, que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización de las viviendas y se asimila en cierto modo al concepto de «barreras arquitectónicas», que es posible y necesario suprimir.

De esa forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la Comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del Código Civil , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3 a) de la Ley.

El artículo 9 c), en relación con el artículo 17, ambos de la Ley de Propiedad Horizontal , con el acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios por mayoría, permiten la constitución de servidumbres para la creación de servicios comunes con la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía, obviamente con el resarcimiento de daños y perjuicios, cuya valoración deberá efectuarse en cada supuesto concreto según el espacio ocupado, las molestias y el grado de la propia servidumbre'

CUARTO.-El otro motivo de apelación se centra en el contenido mas o menos gravoso de la solución técnica propuesta por la Comunidad de Propietarios, donde reside la discrepancia fundamental, puesto que la parte demandada- apelada, avalada por la sentencia recurrida, considera que es viable otra alternativa no contemplada por el Arquitecto de la Comunidad, cual es la construcción de un foso reducido, que evitaría invadir el local del demandado o implicaría una invasión menor, mientras que la parte recurrente, frente al pronunciamiento que se contiene en la sentencia apelada, con arreglo a su criterio de valoración de la prueba practicada, estima que la parte demandada no ha probado estas manifestaciones, porque el informe pericial del Sr. Ismael no es el adecuado ni sirve para dar base a sus pretensiones, con infracción de los arts. 335 a 452 de la LECn , y atendiendo a que carece de cualificación suficiente para debatir sobre el necesidad de modificar la estructura de la casa. Por el contrario, la solución técnica escogida por la Comunidad es la óptima e incluso la única, atendiendo a las pruebas documentales y el testimonio del Arquitecto Sr. Genaro .

Planteado en estos términos la presente alzada y considerando que el caso concreto sometido a decisión judicial se refiriere a la posibilidad del establecimiento de una servidumbre 'en los términos solicitados por la parte demandante', no se analiza de forma genérica la facultad de constituir servidumbres sobre elementos privativos que graven el ejercicio de las facultades dominicales, sino de analizar si en este concreto supuesto, la servidumbre cuya constitución se postula en los términos interesados por la parte recurrente resulta procedente o no.

Para que pueda prosperar la constitución de la servidumbre pretendida de contrario ha de quedar demostrado que sea necesaria e imprescindible para la instalación del ascensor ocupar en los términos solicitados la lonja de los demandados, que no sea posible ubicar el ascensor en otro lugar o de otro modo, que sea la única solución constructiva posible y que la afectación sea mínima e imprescindible. Es decir, que la servidumbre que se plantee sea la opción única viable y menos perjudicial para los copropietarios.

Y revisando el materia probatorio desplegado en autos, este Tribunal considera que el Magistrado a quo ha valorado correctamente el material probatorio obrante en autos, puesto que el dictamen pericial del Arquitecto Técnico Sr. Ismael recoge la opción de instalación de foso reducido (dejando al margen la otra opción de trazado alternativo pro el patio de luces), conforme al punto 2.2. del anexo I del RD 1314/1997, que admite en casos excepcionales la posibilidad de prever otras medidas, precisando de informe facultativo de un arquitecto y de la imposibilidad técnica o legal de adoptar en el edificio las estaciones libres o refugios indicados; y como ya se había previsto como posible opción en la Junta de 26 de diciembre de 2.007. Se admite la posibilidad de la construcción de un foso reducido con una mínima invasión de la lonja inferior (se habla de 30 cm), y no se ha demostrado el intento de haber optado por el foso reducido y la negativa de autorización por el Gobierno Vasco.

Como hemos dicho, este Tribunal, acepta el análisis de la cuestión realizada por el Magistrado de instancia que llega a la convicción de que la servidumbre cuya constitución ha dado origen al presente litigio, tal y como se configura e interesa en la demanda judicial en relación con el proyecto básico aportado como doc. nº 10 por el Arquitecto Sr. Genaro , y por tanto en los específicos términos en que se interesa, no es la única solución viable e imprescindible. Ello es así porque en el mencionado dictamen del Arquitecto Sr. Genaro no se ha tenido en consideración ni se ha estudiado otras opciones menos perjudiciales, como es la construcción de un foso reducido, que podría encajarse en el grosor del forjado o en su caso implicaría una invasión mínima en el local de los demandados, y ha sido el propio Sr. Genaro quien reconoce que la Delegación de Industria tolera la instalación de fosos reducidos y que no contempló esta posibilidad en su proyecto, admitiendo dicha posibilidad de construcción de ascensor con foso reducida que conllevaría la invasión menor de la lonja inferior.

En el supuesto de autos, convergen diversas soluciones técnicas menos perjudiciales para los demandados, como así ha resultado acreditado por el material probatorio, y es por lo que se ha rechazado la constitución de la servidumbre pretendida en los términos de la demanda, debido a la falta de necesidad por existir otras opciones técnicamente viables, puesto que en los términos referidos no es posible la instalación del ascensor, ya que según lo ya expuesto el artículo 9 de a LPH permite la imposición de servidumbres para la creación de servicios comunes de interés general, en este caso de servicio de ascensor, siempre que sea imprescindible, lo que no ha quedado justificado en el presente caso.

Por tanto procede la plena confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LECn .

Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE SANTURCE, representada por la Procuradora Dña. María Larrasquitu Concepción, contra la Sentencia de 7 de abril de 2.011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Baracaldo , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1.461/09, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma,con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte apelante.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0727 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.