Sentencia Civil Nº 44/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 313/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

UDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 313/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 322/2011

S E N T E N C I A Nº 44/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de enero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 322/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 18 Barcelona, a instancia de D. Ángel Jesús , representado por la procuradora Dª. MONICA MURCIA SERRANO y dirigido por el letrado D. JAVIER FERRER GIL, contra Dª. Rosario , representada por el procurador D. ERNESTO HUGUET FORNAGUERA y dirigida por el letrado D. ERNESTO HUGUET FORNEGUERA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de noviembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENT la demanda formulada per la representació processal de Ángel Jesús davant de Rosario i DECLARO dissolt el matrimoni per causa de divorci celebrat entre les dues parts, amb tots els efectes legals.

Atribueixo la guarda compartida dels menors a la mare, compartint els dos progenitors la titularitat i l'exercici de la potestat parental.

El pare es podrà relacionar amb el menors en els següents períodes: amb els menors Isaac i Daniel els caps de setmana alterns des del divendres fins el diumenge.

La meitat de les vacances de Nadal, Setmana Santa i d'estiu i els festius que generin ponts s'afegiran als cap de setmana, corresponent gaudir-los el progenitor que li correspongui estar amb els menors.

La recollida dels menors la farà el pare els divendres a les 17:30 en el domicili matern i l'entrega es farà pel pare a les 19:30 hores en el centre evangèlic. I que les vacances d'estiu seran per períodes no superiors a 15 dies, així com que en les vacances correspondrà escollir a la mare els períodes en els anys parells i al pare en els anys senars.

Pel que fa a la menor Nayara, el pare es relacionarà amb la menor:

- durant els tres primers mesos tres hores els diumenges alterns des de les 10 hores fins a les 13 hores, estant present la mare o familiar que aquesta designi en les realitzades durant el primer mes.

- durant els tres mesos següents, els caps de setmana alterns, el dissabte de 10 hores a 13 hores i el diumenge de 10 a 13 hores.

- desprès d'aquests tres mesos, els caps de setmana alterns, el dissabte de les 10 hores a les 19:30 hores i el diumenge de les 10 hores a les 19:30 hores.

- I a partir dels tres anys d'edat la menor tindrà el mateix règim que els seus germans.

Pel que fa a les vacances fins que la menor tingui tres anys, no hi haurà pernocta amb el pare, corresponent-li la meitat de les de Nadal, de les de Setmana Santa, una setmana en el mes de juliol i una altra en el mes d'agost.

Aquest règim de relacions de la menor Nayara s'ha de realitzar de manera que la mateixa coincideixi amb els germans. I les recollides i entregues les realitzarà el pare en el domicili matern.

Ángel Jesús abonarà en concepte de pensió d'aliments a favor de cada fill menor la quantitat 120 euros al mes. Aquesta quantitat serà ingressada en els cinc primers dies de cada mes en el compte corrent o llibreta que designi la mare i que serà actualitzada de forma automàtica i anualment d'acord amb l'IPC de Catalunya.

Més la meitat de les despeses extraordinàries.

Cada part abonarà les costes causades a la seva instància i les comunes per meitat.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, y;

PRIMERO.-La sentencia del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, que declaró la disolución del vínculo conyugal existente entre D. Ángel Jesús y DOÑA Rosario , y determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal, ha sido objeto de apelación por la parte accionante.

En la formulación de su recurso postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, la reducción de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio, DANIEL, ISAAC y NAYARA, sujetos a la guarda y custodia de su madre, a cargo del progenitor, hasta la suma de cien euros mensuales para todos ellos, en lugar de los ciento veinte euros mensuales, para cada uno de ellos, determinados en la sentencia apelada.

Aduce la precaria capacidad del alimentante, insuficiente para atender las prestaciones alimenticias establecidas y la necesaria intervención de la madre de los menores, que también ha de contribuir a la atención de los alimentos.

La apelada Doña Rosario y el Ministerio Fiscal se han opuesto a la pretensión impugnatoria del recurso de apelación, solicitando la plena confirmación de la sentnecia de primera instancia.

SEGUNDO.-En el momento del inicio de la relación jurídico procesal, propia del divorcio matrimonial, ya estaba vigente el Libro II del Código Civil de Cataluña, por lo que procedía la aplicación del mismo en materia objeto de la controversia, es decir en lo relativo a la pensión de alimentos en favor de los tres hijos comunes de las partes del litigio.

La obligación de los progenitores de atender los alimentos de sus hijos, en la extensión contenida en el artículo 237.1 del Código Civil de Cataluña , tiene carácter mancomunado, pues cada uno de ellos ha de contribuir a los mismos a tenor de sus posibilidades económicas, tal como determina el artículo 237.7 del Código Civil de Cataluña , debiendo de respetar las pensiones de alimentos declaradas en la sentencia matrimonial, la proporción entre las necesidades de los alimentistas y la capacidad económica de los obligados, como explicita el artículo 237.9 del Código Civil de Cataluña .

Los hijos del matrimonio DANIEL, ISAAC y NAYARA, nacieron el NUM000 de 2008, NUM001 de 2006 y el NUM002 de 2010.

La madre de los menores no consta que desempeñe prestación de servicios laborales retribuidos, viviendo en compañía de sus padres. El progenitor, que también convive con sus ascendientes, recibe una prestación de desempleo de 426 euros mensuales, satisfaciendo 100 euros mensuales a la economia familiar.

Si bien los menores acuden a un centro de enseñanza público, han de tener cubiertas las necesidades comprendidas en el concepto amplio de alimentos del artículo 237.1 del Código Civil de Cataluña , lo que constituye una obligación que afecta a los padres, de carácter legal e ineludible, en cuanto deriva de la titularidad compartida de la patria potestad y tener rango constitucional en el artículo 39.3 de la Constitución , que establece que los progentiores deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoria de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En el caso enjuiciado la madre de los menores se encuentra en situación de desempleo, sin recibir prestación social de clase alguna, si bien contribuye a las necesidades de sus hijos, mediante las atenciones y cuidados diarios que requieren niños de tan corta edad.

El progenitor sí que percibe prestación por desempleo, y está en condiciones de trabajar, a sus 24 años de edad y sin merma física o mental para el desarrollo de actividad laboral.

Ha de subvenir, preferentemente, las prestaciones alimenticias de sus hijos, con una cantidad que sirva para atender sus necesidades vitales mismas, que en el caso enjuiciado se han determinado en la suma de 120 euros mensuales para cada uno de ellos, la cual consideramos aquilatada a los preceptos legales citados y a las circunstancias concurrentes.

La suma ofertada por el recurrente de 100 euros mensuals para sus tres hijos, es claramente insuficiente para subvenir sus necesidades vitales mínimas, debiendo el alimentante procurar, con cuantos medios lícitos considere pertinentes, atender tal mínimo vital de carácter legal y obligatorio.

En su consecuencia la sentencia apelada ha de ser plenamente confirmada.

TERCERO.-Son de imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas de su recurso, a tenor de lo preceptuado en los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y por aplicación de la regla del vencimiento objetivo, no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña MÓNICA MURCIA SERRANO, en nombre y representación de D. Ángel Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, en fecha 24 de noviembre de 2011 , en proceso de divorcio, número 322/2011, con la consecuente confirmación de la sentencia de primera instancia y con expresa condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.