Sentencia Civil Nº 44/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 718/2012 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 718/2012

Autos: procedimiento ordinario nº: 119/2011

Juzgado Primera Instancia 8 Figueres

SENTENCIA Nº 44/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, cuatro de febrero de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 718/2012, en el que ha sido parte apelante D. Maximiliano , representada esta por la Procuradora DÑA. DORA RIERA REIXACH, y dirigida por el Letrado D. JOAN CASADEVALL CANALS; y como parte apelada D. Paulino , representada por el Procurador D. NARCÍS JUCGLÀ SERRA, y dirigida por la Letrada DÑA. MONTSERRAT FORGA BASSOLS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 8 Figueres, en los autos nº 119/2011, seguidos a instancias de D. Maximiliano , representado por el Procurador D. FELIP FERNÁNDEZ CUADROS y bajo la dirección del Letrado D. JOAN CASADEVALL CANALS, contra D. Paulino , representado por el Procurador D. NARCÍS JUCGLÀ SERRA, bajo la dirección de la Letrada DÑA. MONTSERRAT FORGA BASSOLS, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: 1º.- DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Maximiliano , representado por el Procurador de los Tribunales D. Felip Fernández Cuadros y asistido por el Letrado D. Joan Casadevall Canals contra D. Paulino , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Anna María Bordas Poch, bajo la dirección letrada de Dª. Montse Forga i Bassols, con expresa imposición de costas al actor.

2º.- ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por D. Paulino , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Anna María Bordas Poch, bajo la dirección letrada de Dª. Montse Forga i Bassols contra D. Maximiliano , representado por el Procurador de los Tribunales D. Felip Fernández Cuadros y asistido por el Letrado D. Joan Casadevall Canals, sin hacer expresa mención de costas.

En consecuencia CONDENO a D. Maximiliano a efectuar reparaciones en la obra ejecutada en la finca propiedad de D. Paulino , sita en c/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , esquina c/ DIRECCION001 NUM002 i c/ DIRECCION002 , NUM003 - NUM004 en los siguientes aspectos

- Reparar irregularidades y acabados de las juntas de bloques.

- Reparar óxido en las partes metálicas del portal.

- Reparar la falta de relleno de hormigón en los bloques que lo precisen'

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 4 de septiembre de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por el demandante, D. Maximiliano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Figueres, de 4 de septiembre del 2012 , en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra D. Paulino y se estimó parcialmente la reconvención formulada por éste contra aquel, reclamando el demandante principal la cantidad de 9.461,87 euros, que en la vista redujo a 5.481,03 euros, por el precio de las obras realizadas a favor del demandado y que aun no ha pagado, mientras que el demandante reconvencional reclamaba la cantidad de 764,28 euros y se condenara a realizar las reparaciones existentes en la obra.

SEGUNDO.-La sentencia realiza un análisis minucioso de las cuestiones planteadas y dado que el demandado y reconviniente no ha recurrido la sentencia podemos establecer que el objeto de la apelación pueden centrarse en dos cuestiones, en primer lugar, si el incumplimiento que la sentencia imputa al demandante en la ejecución de la obra es suficiente para justificar el impago del resto del precio y, en segundo lugar, si pueden considerarse como deficiencias constructivas los tres supuestos que aprecia la sentencia recurrida.

Esta Sala viene diciendo de forma reiterada, así, en sentencia de 22 de noviembre del 2011 que según establece el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de diciembre del 2.006 , 'La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpletti contractus y la exceptio non rite adimpletti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). Sigue diciendo que 'La llamada exceptio non adimpletti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 )'. Y añade que 'La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 C Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización.'

Por otro lado, resulta también necesario recordar que a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , la jurisprudencia ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 7 de mayo de 2003 , 18 de octubre de 2004 y 3 de marzo de 2005 , entre otras).

Por otro lado, la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente («exceptio non rite adimpletti contractus») constituye, como se ha visto, una variante de la excepción general de incumplimiento contractual («exceptio non adimpletti contractus»), con idéntica apoyatura legal, por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la «exceptio non adimpletti contractus», supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la «non rite adimpletti contractus» supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Así mismo, existe otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el «excipiens» no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste. Pero el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto de la obra sea de cierta importancia o trascendencia que justifique el impago (TS, Sala 1.ª: 10 mayo 1989; 13 mayo 1985). De tal forma que si ello no es así, no cabe oponerse al pago, sin perjuicio de instar el cumplimiento adecuado por la parte contraria y solicitar la rebaja del precio, siempre que se acredite efectivamente el importe de lo que falta por ejecutar o el coste de la reparación de lo mal ejecutado.

A al vista de tal jurisprudencia, no puede aceptarse la conclusión a la que llega la sentencia apelada, dado que, en primer lugar, la obra está ejecutada y acabada, y cumple la función para la que fue ejecutada sin deficiencia que impida su adecuada utilización. En segundo lugar, aunque se aceptaran la deficiencias que aprecia la sentencia, dos de ellas serían fundamentalmente estéticas y la relativa al relleno de hormigón de la última hilera no afecta a la funcionalidad del muro construido. Por lo tanto, estamos ante meros defectos constructivos que no justificaban el impago del resto del precio, pues ni siquiera se acredita que el coste de las reparaciones sean iguales o superiores al precio que falta por percibir. En consecuencia si se estima que el constructor acabe correctamente la obra el dueño de esta debe pagarla íntegramente, pues podía haber solicitado la rebaja del precio en atención a dicho coste y no lo ha hecho. Por lo tanto, debe estimarse la demanda, en la cantidad solicitada en el acto del juicio.

TERCERO.-En cuanto a la segunda cuestión objeto del recurso, debe confirmarse la sentencia en cuanto a los defectos existente en los acabados de las juntas de los bloques, defectos que reconoce el propio demandantes, los cuales, aunque se trate defecto estéticos o de poca importancia, el dueño de la obra no tiene porque soportarlos y, por lo tanto, deben ser reparados.

En cuanto a la falta de relleno de hormigón de todos los bloques, sostiene el recurrente que no puede considerarse como un defecto, pues no se contrató de forma expresa. Vistas las pruebas periciales, los peritos Sres. Emiliano - Fausto indican que no todos los bloques están llenos de hormigón debiendo tenerse en cuenta que el precio varia si está o no lleno, con lo cual, se viene a reconocer que ello no es un defecto. En su caso sería un incumplimiento contractual si se hubiera contratado y cobrado el relleno de todos los bloques y no se hubiera hecho, sin embargo, ello no se acredita. El perito Sr. Isidoro indica que no es necesario rellenar la última fila de hormigón del muro de cierre ya que no realiza funciones estructurales ni de contención de tierras. Por lo tanto, a la vista de las periciales, es claro que no estamos ante un defecto de obra, sino, si acaso ante un incumplimiento de la obra si se hubiera contratado, cobrado y no realizado.

Por lo que se refiere al óxido de la puerta, el perito Don. Isidoro dice que la puerta metálica es un puerta sencilla adecuada al precio y que requiere de un mantenimiento periódico. Los peritos Don. Emiliano - Fausto indican que el óxido se debe al no haberse previsto un galvanizado en caliente, con lo cual, vienen a reconocer lo que dice el otro perito, esto es, que para evitar el óxido debería haberse colocado una puerta de mejor calidad, con lo cual no es ningún defecto. En su caso existiría un incumplimiento contractual si se hubiera contratado una puerta de mejor calidad, se hubiera cobrado y colocado una de inferior calidad, pero ello no se acredita. Por lo tanto, debemos compartir los argumentos del recurrente.

CUARTO.-Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada. Tampoco procede pronunciamiento sobre las costas de primera instancia, dado que se estima parcialmente la demanda, pues la cantidad concedida es inferior a la reclamada, aunque esta se redujera por la propia voluntad del demandante en el acto del juicio.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Maximiliano contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 8 DE FIGUERES, en los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 119/2011, con fecha 4/09/2012.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de estimar parcialmente la demanda, condenando a D. Paulino a pagar a D. Maximiliano la cantidad de 5.481,03 euros, más los intereses. Y se estima parcialmente la reconvención en único sentido de reparar las irregularidades y acabados de las juntas de los bloques.

No procede pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.