Sentencia Civil Nº 44/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 213/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 213/2012

Autos nº 331/2011

Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 1 de Güimar

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Dª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife, a treinta y uno de enero de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 331/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Güimar , promovidos por D. Bruno , representado por el Procurador Dª Beatriz Reyes Gómez, y asistido por el Letrado Dª Idaira Martín Pérez, contra Dª Coro , representada por el Procurador Dª Rita Rodríguez Dorta y asistida por el Letrado Dª Gladys García Acosta, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Beatriz Pérez Rodríguez, dictó sentencia el 19 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Bruno , contra Dña. Coro , en el proceso de modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia de 29 de mayo de 2009, del procedimiento de modificación de medidas núm. 197/2009 , en la que se aprueba el convenio regulador de 25 de noviembre de 2008, imponiendo al actor la obligación de abonar a la demandada en concepto de alimentos a favor de sus dos hijos la cantidad de 250 euros actualizables anualmente conforme al IPC, y con la supresión del régimen de visitas fijado entre semana, manteniéndose exclusivamente las visitas de los fines de semanas alternos de conformidad con dicho convenio regulador, y manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en el mismo.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose los respectivos traslados, formulándose oposición e impugnación, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de enero de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo del recurso interpuesto por la demandada, desarrollado en el escrito de interposición, se contrae al pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión alimenticia modificada por la sentencia apelada, para los hijos menores de los litigantes y a cargo del actor, que la apelante impugna por considerar que se ha padecido error en la apreciación de la prueba en la sentencia que se recurre respecto de la alteración de las circunstancias y los recursos del obligado.

SEGUNDO.- Conviene puntualizar, en primer lugar que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por la razón expuesta, la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación.

También debe significarse que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, en situación de desempleo, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo a las hijas en su compañía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos, con el esfuerzo cotidiano a su cargo que ello conlleva.

TERCERO.- En este procedimiento específico es esencial recordar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial, y en particular, respecto de esta medida, es el progenitor que la demanda quien debe acreditarla.

En el supuesto sometido a revisión, en orden a la preceptiva acreditación de la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial, respecto de esta medida en particular, siendo el demandante quien debe acreditar la alteración sustancial en los parámetros económicos, esto además sería condición necesaria pero no siempre suficiente tratándose de la pensión alimenticia, porque es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, como se dijo. Sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque efectivamente hayan disminuido, y como esta Sala viene reiterando, en principio ha de estarse a lo pactado en el convenio regulador, en este caso, aprobado por la sentencia de modificación de medidas de fecha 29-5-2009 , pues no se conocen con la exactitud necesaria todas las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia con el alcance y cuantía que se hizo al haber sido objeto de convenio sin completa expresión de las mismas, por lo que el tribunal carece de términos de comparación rigurosos, precisamente en relación con las circunstancias anteriores y con la cuantía exacta de los ingresos del actor, y particularmente por la naturaleza del convenio, que hace mérito para que sea más difícil su modificación, porque fue objeto de la voluntad concurrente de ambos litigantes y ha de ser considerado como un todo.

CUARTO.- Con arreglo a los criterios expuestos, después del estudio de las actuaciones relevantes del procedimiento, la Sala no puede compartir la apreciación de la sentencia apelada, pues de la influencia de la situación económica que se alega por el actor debe acreditarse su afección personal y con carácter permanente.

El demandante alegó su situación de desempleo, y que vive con su actual pareja que le mantiene, así como al nuevo hijo de ambos.

Pero sin embargo, del estudio de lo actuado a la luz de prueba practicada no se encuentran elementos de convicción que sostengan esta alegación. Fundamentalmente, porque el principal medio de sustento que, a falta de mejor acreditación, como se dijo, se tenia cuando se pactó la pensión en el convenio regulador, que era y es la explotación del invernadero de cultivo de rosas, no ha desaparecido.

En esto, sin duda que es determinante la apreciación de los informes periciales aportados por las partes, pues para la acreditación de los hechos es lo correcto que se aporten con la demanda o la contestación los dictámenes e informes en apoyo de las pretensiones deducidas en la misma, porque este es el criterio recogido en la Ley de Enjuiciamiento Civil ( art. 265.1.4 º y 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se cumple con regularidad en este procedimiento.

Los dictámenes deben ser apreciados como prescribe el art. 348 de la misma Ley ( SSTS de 10-11-1994 , 11-4-1998 y 31-10- 1998, referidas al precepto homólogo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881).

Pues bien, debe dársele prevalencia al informe aportado por la demandada por las sólidas razones de sus conclusiones, expresada en el mismo, apoyada en fotografías muy ilustrativas, de las que se evidencia que, en contra de lo que alega el actor, el invernadero sigue explotándose perfectamente, es decir, que el cultivo se encuentra en producción, habiéndose recolectado como mínimo una semana antes de la visita del perito, llevando este informe fecha de 16-5-2011; mientras que, por el contrario, en el informe del perito del actor, dice el perito, en conclusión, que se encuentra en desuso, según el demandante, debido al cese de la explotación la misma semana de la vista del perito; pero este informe lleva fecha de 4-9-2007. De donde, la apreciación con arreglo a la lógica que ha de proyectarse sobre los dictámenes es que el cultivo seguía explotándose a la fecha de la presentación de la demanda (6-4-2001), y si fuera abandonada la explotación seria por voluntad del actor, como el hecho de haber solicitado darse de baja en el mercado del agricultor de Güimar con fecha 10-5-2011.

Por otra parte, respecto del rendimiento del edificio por el actor, que alegó la demandada, no es verosímil, atendiendo a la presunción general de onerosidad, que el testigo que lo ocupa diga que lo hace gratis y por hacer el favor de que no esté cerrado. Incluso si así fuera, iría en contra del actor obligado a prestar los alimentos por no gestionar su rendimiento para hacer frente a sus obligaciones principales.

Tampoco se aprecia que sea este un supuesto de excepción al criterio que viene siguiendo la Sala cuando se alega por el obligado la preexistencia o, como en este caso, el advenimiento, de otras obligaciones paternas, en el sentido de que ni la asunción de nuevas obligaciones ni el mantenimiento de las anteriores se impide, sino que ha de efectuarse siempre con responsabilidad, y porque la obligación del pago de la pensión alimenticia es circunstancia con la que se ha de contar para hacer frente a las obligaciones presentes y futuras, siendo así que estas no pueden perjudicar las obligaciones contraídas con anterioridad, ni tampoco con posterioridad, voluntariamente.

Por tanto, en contra de lo que alega el actor, a la explotación han de presumírsele los correspondientes rendimientos, y en consecuencia, atendiendo al criterio de que, como antes se dijo, es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, ha de concluirse que no se ha acreditado modificación relevante a los efectos de este procedimiento como exige la norma de aplicación, por lo que el recurso ha de ser estimado, y la impugnación, en este particular, desestimada, con la consiguiente revocación de la sentencia apelada, sin necesidad de entrar en más planteamientos por carecer de relevancia.

QUINTO.- En relación con el segundo motivo de la impugnación formulada por el actor, relativo a la suspensión de las visitas, la sentencia apelada ya tuvo en cuenta las circunstancias alegadas, suprimiendo las dos visitas entre semana, que es lo que se expresa en el escrito de interposición, como pone de manifiesto la demandada, con el sólido y detallado fundamento desarrollado al respecto, y como derecho-deber no puede ser impedido por la atención al nuevo hijo ni, menos aun, a su actual pareja.

SEXTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y a la desestimación de la impugnación formulada por el demandante, lo que determina la imposición a la parte impugnante de las costas causadas por la impugnación, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no encontrarse motivos para hacer excepción, en tanto que las cuestiones planteadas ya fueron perfectamente resueltas por la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Coro y desestimar la impugnación formulada por la representación procesal de don Bruno , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, resolución que se revoca y deja sin efecto exclusivamente en relación con el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión alimenticia asignada a los hijos menores de los litigantes, para disponer el mantenimiento de la pensión convenida y asignada en la sentencia de modificación de medidas de fecha 29-5-2009 ; manteniendo el resto de lo dispuesto por la sentencia recurrida.

2. No hacer imposición de las costas de la alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.