Sentencia Civil Nº 44/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 309/2013 de 10 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 309/13

Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Hellín, Divorcio 115/13

APELANTE: Agueda

Procurador: Ramiro Vela Alfaro

Letrada: Dª. Ana-María Pérez Asensio

APELADO: Gervasio

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 44

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete, a diez de marzo dos mil catorce.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 115/13 de juicio de Divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Hellín y promovidos por Agueda contra Gervasio , con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2.013 por el Sr. Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 10 de marzo de 2.014.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D. Ramiro Vela Alfaro, actuando en nombre y representación de Dª. Agueda contra D. Gervasio , debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN DE MATRIMONIO celebrado el día 13 de enero de 1999 por DIVORCIO, y se acuerdan las siguientes medidas: - Se atribuye a ambos progenitores la patria potestad sobre el menor. - Se atribuye a Dª. Agueda la guarda y custodia del menor de edad, si bien D. Gervasio tendrá derecho al siguiente régimen de visitas: Podrá disfrutar de la compañía de su hijo en fines de semana alternos, desde las 10:00 horas del sábado, hasta las 20:00 horas del mismo día, con igual régimen los domingos (sin pernocta), efectuándose la entrega y recogida del menor a través de terceras personas en el domicilio materno sito en Ontur. A partir de la Semana Santa de 2014, podrá pernoctar con su hijo. Asimismo, se reconoce al padre el derecho a visitar a su hijo todos los miércoles desde las 18:00 horas, hasta las 20:00 horas, con el mismo régimen en cuanto a la entrega y recogida de Luis María . En cuanto a los períodos de vacaciones escolares, el padre tendrá derecho a disfrutar de la compañía de su hijo de la manera siguiente: En la Navidad 2013/2014, tendrá derecho a disfrutar del menor, la mitad de las vacaciones pero sin pernocta.- A partir de la Semana Santa de 2.014, tendrá derecho a disfrutar de la compañía de su hijo, durante la mitad de las vacaciones escolares pernocta incluida. La misma regla regirá para verano y sucesivos períodos vacacionales. A falta de acuerdo, el padre elegirá en primer lugar en años pares, y la madre, los impares.- La madre facilitará inmediatamente al padre desde la primera entrega del menor, una 'hoja de alimentos', para que el Sr. Gervasio pueda saber qué alimentos puede o no tomar el menor.- Se acuerda privar del pasaporte, si lo tuviere a Luis María , o en su caso expedírselo, debiendo recabarse autorización judicial previa por parte de ambos progenitores, si en alguna ocasión desearan salir del territorio nacional con el menor de edad. Ofíciese a la Dirección General de Policía, a los efectos de que por esta se informe a este juzgado a cerca de si el menor dispone o no de pasaporte, en cuyo caso habrá de entregarlo el progenitor en cuyo poder se encuentre. En caso de no disponer del mismo, comuníquese a este juzgado y así mismo adviértase que no podrá expedirse el mismo sin previa autorización judicial. - Se fija como pensión de alimentos la cantidad de 220 euros, que deberán ser ingresados por Gervasio en la cuenta designada por Agueda , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes. La referida cantidad será actualizada anualmente conforme al IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en el futuro asuma sus funciones. Deberá de abonarse el importe de la pensión desde la fecha de interposición de la demanda, si no se hubiera realizado.- Los gastos extraordinarios que se ocasionen con motivo de las actividades e incidencias que hayan de realizarse en interés del menor, serán de cuenta de ambos progenitores por mitad, debiendo atenderse a lo razonado en el Fundamento de Derecho Quinto de esta sentencia. - Se atribuye al menores de edad y a Dª. Agueda , el uso y disfrute del domicilio familiar. - Se fija como pensión compensatoria a favor de Dña. Agueda , la cantidad de 100 euros mensuales durante 12 meses a contar desde la notificación de la sentencia, que D. Gervasio ingresará en la cuenta corriente/libreta de ahorro que designe Dª Agueda en los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades, con la variación anual del Índice de los Precios al Consumo, que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que los sustituya. Dicha actualización se llevará a cabo el día primero de enero de cada año. - SE DECLARA la disolución de la sociedad legal de gananciales.- Firme esta resolución comuníquese al Encargado del Registro Civil, donde consta inscrito el matrimonio.- Todo ello sin expresa imposición de costas procesales.- Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación, que se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de cinco días, computados desde su notificación, para su conocimiento y fallo por la Audiencia Provincial de Albacete.- Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'.

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandante, representada por medio del Procurador D. Ramiro Vela Alfaro, bajo la dirección de la Letrado Dª. Ana María Pérez Asensio, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandada, por la misma, representada por la Procuradora Dª. Mª José García Rubio, bajo la dirección del Letrado D. Enrique Rafael Conde Hernández, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo el Procurador D. Ramiro Vela Alfaro en nombre y representación de Agueda .

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José García Bleda.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Agueda se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia en fecha 17 de Septiembre de 2013 solicitando su revocación y que se dicte otra en virtud de la cual se deje sin efecto el particular de la sentencia que establece la prohibición de salida del territorio nacional del hijo menor Luis María y privar a éste del pasaporte si lo tuviere, o en su caso expedírselo, debiendo recabarse autorización previa por ambos progenitores si en alguna ocasión la madre desea salir del territorio nacional con el menor de edad.

SEGUNDO.-Alega la representación de Agueda como motivos de su recurso que no existen razones para adoptar la medida antes indicada, pues aunque la recurrente tiene familiares en Republica Dominicana no cabe presumir que pudiera existir riesgo de sustracción del menor al trasladarse la recurrente a su país de origen toda vez que la recurrente reside en la localidad de Ontur desde el año 1999 y en dicho municipio reside también una hermana, y su hijo se encuentra escolarizado, habiéndosele atribuido el domicilio familiar, viniendo siendo contratada la recurrente esporádicamente por el Ayuntamiento de dicha localidad, por lo que existen motivos para entender que no tiene previsto trasladar el domicilio de su hijo al país de origen de la recurrente suponiendo la referida medida una flagrante infracción contra el derecho a la libertad de circulación de su hijo menor de edad que proscribe el artículo 19.1 de la C.E . que le va a limitar su desarrollo personal, educativo y social pues, de mantenerse, necesitaría conocer con bastante antelación la realización de cualquier posible viaje al extranjero para recabar dicha autorización.

TERCERO.-Al respecto de las alegaciones anteriores ha de indicarse que la adopción de la medida prevista en el artículo 158 del Código Civil (prohibición de salida del territorio nacional del hijo menor y privar a éste del pasaporte, si lo tuviere, o en su caso expedírselo) exige la existencia de elementos de juicio que avalen la posibilidad de sustracción del menor.

En el caso de autos se ha atribuido la guarda y custodia a la madre y ciertamente no existen datos que avalen objetivamente la posibilidad de secuestro del menor por la madre, ya que la madre reside España en la localidad de Ontur desde el año 1999 (antes de que naciera el menor, el 4 de Junio de 2004) y que en dicho municipio reside también una hermana, estando escolarizado el hijo en dicho municipio y habiéndosele atribuido a la madre Agueda el domicilio familiar viniendo siendo contratada la recurrente esporádicamente por el Ayuntamiento de dicha localidad.

La cautela impuesta de 'privar al menor del pasaporte si lo tuviere o en su caso expedírselo debiendo recabarse autorización judicial previa por parte de ambos progenitores si la madre deseara salir con el menor fuera de España' es obvio que no supone una infracción contra el derecho a la libertad de circulación del referido menor ni supone tampoco limitar su desarrollo personal y educativo, pues tal cautela viene impuesta por el hecho de que ambos progenitores ostentan conjuntamente la patria potestad sobre el hijo común y la autorización realmente es un trámite sencillo que no dificulta que la madre pueda trasladarse con el menor en ocasiones puntuales de vacaciones a su país de origen o bien ella sola transitoriamente por razones de urgencia ya que cuenta con familia en la localidad de Ontur que pueden hacerse cargo del menor en su ausencia.

CUARTO.-Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta apelación, discutibles u opinables jurídicamente o dudosas empleando la terminología del art. 394 de la LEC procede no hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de Agueda contra la sentencia dictada en fecha 17 de Septiembre de 2013 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Hellín , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma.

No ha lugar a hacer expresa condena a ninguna de las partes en las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete, a diez de marzo de dos mil catorce.