Sentencia Civil Nº 44/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 129/2013 de 16 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CIVIL

ROLLO APELACIÓN CIVIL NÚM. 129/2013.

Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón.

PROCEDIMIENTO: Divorcio Contencioso 975/2012.

LITIGANTES: Demandante // Dña. Elisa .

Procuradora Dña. Encarnación Alfaro Martinez. Letrado D. José Pascual Soria Muñoz.

Demandado // D. Jesús Carlos .

Procuradora Dña. Teresa Belmonte Agost y Letrada Dña. Carmen Serrano Tello.

Ministerio Fiscal.

SENTENCIA NÚM. 44 /2014

Ilmos. Sres.:

Presidenta: Dña. Eloisa Gómez Santana.

Magistrado: D. Horacio Badenes Puentes.

Magistrado: D. Pedro Javier Altares Medina.

.........................................................................................

En Castellón de la Plana, a dieciséis de abril de dos mil catorce.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número 348/2013 de fecha 21 de mayo de 2013 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia numero siete de Castellón, en los autos de Divorcio Contencioso con número 975/2012.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE,Dña. Elisa , representada por la Procuradora Dña. Encarnación Alfaro Martinez y defendida por el Letrado D. José Pascual Soria Muñoz, y como APELADOS,D. Jesús Carlos , representado por la Procuradora Dña. Teresa Belmonte Agost y defendido por la Letrada Dña. Carmen Serrano Tello, y el Ministerio Fiscal, siendo Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado D. Horacio Badenes Puentes, quien manifiesta el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia de Instancia literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. García Belmonte en nombre y representación de doña Elisa contra don Jesús Carlos , debo decretar y decreto el divorcio de los expresados litigantes, con todos los efectos legales, adoptando las siguientes medidas: 1.- Ambos progenitores compartirán el ejercicio de la autoridad parental respecto de la hija menor, María Dolores . 2.- Se establece un régimen de convivencia compartida de la hija menor con sus progenitores por periodos semanales alternos iniciándose a la salida del colegio los viernes (con independencia de que dicho horario varíe según los meses y de que haya o no clase por la tarde), donde se producirán los intercambios y, en caso de que algún viernes sea festivo, el progenitor (o familiar) al que le corresponda iniciar su periodo de convivencia recogerá a los niños a las 17,00 horas en el domicilio del progenitor con el que acaben de pasar la semana. Este régimen estará vigente durante todo el año, a excepción del periodo estival, que comprenderá desde el último viernes de junio hasta el primer viernes de septiembre (para evitar problemas en la alternancia de los turnos) y que será disfrutado en cuatro periodos alternos (el primero, desde las 17,00 horas del último viernes de junio hasta las 20,00 horas 15 de julio; el segundo desde las 20,00 horas del 15 de julio hasta las 20,00 horas del 31 de julio; el tercero desde las 20,00 horas del 31 de julio hasta las 20,00 horas del 15 de agosto, y el cuarto desde las 20,00 horas del 15 de agosto hasta las 17,00 horas del primer viernes de septiembre, siempre con intercambios en el domicilio del progenitor con el que acaben de estar los hijos. Corresponderá en los años pares al padre la primera mitad y a la madre la segunda, y a la inversa en los años impares. Durante las semanas que los hijos residan con cada progenitor, el otro los tendrá en su compañía una tarde entre semana (en defecto de acuerdo, la de los martes) desde la salida del colegio o instituto hasta las 20,30 horas. Estas visitas de entre semana se suspenderán en los periodos de vacaciones escolares. 3.- Se atribuye al marido el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la URBANIZACIÓN000 (Castellón), CALLE000 nº NUM000 , hasta que se ponga fin a la situación de proindivisión que pesa sobre el inmueble, fijando, como compensación a favor de la esposa por la pérdida del uso, la distribución en el pago de los gastos de dicha vivienda que se expondrá en el apartado siguiente. 4.- Mientras persista el uso de la vivienda por el marido, los gastos derivados de la propiedad del inmueble (hipoteca, IBI y otros tributos, seguro de hogar y gastos de comunidad de la urbanización) serán abonados en la proporción de 1/3 la esposa y 2/3 el marido, sin que lo que éste pague de más pueda dar lugar a ningún reintegro ni compensación cuando la vivienda se venda o se ponga fin de cualquier otra manera a la actual situación de proindivisión. Los gastos que deriven del uso de la vivienda (suministros de gas, agua, electricidad, mantenimiento interior y exterior) serán sufragados por el marido mientras conserve el uso del inmueble.

5.- Cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios de manutención de su hija (incluyendo los necesarios para tratar la soriasis que padece la menor) cuando la tenga en su compañía. 6.- Los progenitores aperturarán una cuenta conjunta en la que cada uno de ellos ingresará 200 euros mensuales, abonándose con cargo a dicha cuenta todos los gastos escolares de la hija (comedor, APA, libros y material, uniformes, actividades organizadas por el colegio, etc.) así como los gastos extraordinarios legales y necesarios (los gastos necesarios de educación no cubiertos por el sistema educativo y los de salud no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier mutualidad u organismo al que pudieran estar afiliados los hijos e hijas menores) y aquellos otros que sean previamente consensuados por ambos progenitores. Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento condenatorio en costas.'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la Procuradora Dña. Encarnación Alfaro Martinez, en nombre de Dña. Elisa , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte sentencia en el sentido de: 1.- no atribuir el domicilio familiar a ninguno de los dos cónyuges, y para el caso de confirmar la atribución al Sr. Jesús Carlos fije la cuantía de la indemnización que debe entregar a la esposa en 920, 88 euros, mitad del recibo de la cuota el préstamo hipotecario (1841, 77 euros), debiendo contribuir ambos cónyuges por partes iguales a los gastos derivados de la propiedad de la vivienda. 2.- Obligación por parte del Sr. Jesús Carlos de entregar a la Sra. Elisa la cantidad de 24,000 euros en concepto de indemnización por compensación del trabajo doméstico e incumplimiento de la cláusula tercera de las capitulaciones matrimoniales del artículo 1438 del cc . 3.- El Sr. Jesús Carlos debe entregar a la Sra. Elisa la cantidad de 400 euros mensualmente y con carácter anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes y durante el plazo de 5 años a partir de la resoluciones que solicitamos, en concepto de pensión compensatoria del artículo 97 del cc ., dejando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida en sus propios términos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 11 de julio de 2013 se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto, y se dio traslado del mismo al resto de partes. Por el Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación interpuesto, solicitando la confirmación de la resolución recurrida. Por la Procuradora Dña. Teresa Belmonte Agost, en nombre de D. Jesús Carlos se opuso al recurso interpuesto y de acuerdo con las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte sentencia confirmando la de instancia con todos sus pronunciamientos, y con condena en costas a la parte actora por su mala fe y temeridad, y solicitando el recibimiento del procedimiento a prueba en la segunda instancia.

TERCERO.- Y llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha 3 de septiembre de 2013, las mismas se repartieron a la Sección Segunda. Y por auto de fecha 13 de septiembre de 2013 se acordó: '-No se admite la prueba propuesta y que aparecen relacionadas como apartados a) y b), que obran en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

-Se admite la documental referente a los apartados c), d), e), f) y g), h) e i), aportados al escrito de oposición a la demanda y relacionados asimismo en los hechos de la presente resolución.

Se acuerda la celebración de vista y se señala para el día 26 DE NOVIEMBRE DE 2013 A LAS 10,00 HORAS, en la Sala de Vistas nº 20, sita en el 1º piso de este Palacio de Justicia.'.

Como consecuencia de varias suspensiones, la vista, deliberacion y votación se llevó a efecto el día 10 de abril de 2014, informando las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones.

CUARTO.-En la tramitación del juicio se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto al uso de la vivienda y a la contribución de sus gastos y compensación por su uso, el Juzgado de Instancia ha acordado: '... En lo que se refiere al uso del domicilio familiar, las últimas posiciones de las partes son la petición de la actora de que no se atribuya a ninguno de los cónyuges ese uso, a fin de que se pueda vender, y la petición del demandado de que se le atribuya a él con una compensación en favor de la demandante, tal y como solicitó en las medidas provisionales, y como se acordó en éstas. Dando por reproducidos los argumentos que se expusieron en el fundamento jurídico tercero del auto de medidas provisionales, procede mantener lo que entonces se acordó (atribuirlo al marido que compensará a la esposa por este uso con una mayor contribución a los gastos de dicho inmueble), solución que es incluso más beneficiosa para la esposa que lo interesado por su abogada el día de la vista, ya que si se optara por no atribuir a ninguno de los cónyuges copropietarios el uso de la vivienda, ambos vendrían obligados a pagar por mitad todos los gastos del inmueble, mientras que mientras el marido tenga ese uso, la contribución de la esposa va a ser menor (solamente 1/3). Además, este uso va a ser limitado en el tiempo, hasta que se ponga fin a la situación de proindiviso que pesa sobre el inmueble, bien porque se adjudique a uno de ellos abonando al otro su parte, bien porque se venda a terceros (solución que, atendida la situación económica de las partes, parece que sería la más lógica) de común acuerdo o en pública subasta.'.

En el auto de medidas provisionales se acordó: '... C.- Que la esposa es titular (al 100% o por mitades indivisas con su hermana) de otras tres viviendas (2 apartamentos en Oropesa y un pequeño estudio en Castellón), mientras que el marido no es titular de ninguna otra vivienda aparte de la conyugal.

D.- Que se trata de una vivienda unifamiliar de gran tamaño en una urbanización de lujo cercana a Castellón.

E.- Que la esposa ya salió de dicho domicilio, pasando a residir en la actualidad en un apartamento arrendado.

Atendiendo a las circunstancias expuestas, se considera más adecuado atribuir el uso al marido, sin que en este momento, al estar en fase de medidas provisionales, procede fijar un límite temporal (que sí que se fijará en la sentencia de divorcio). Atendida la cotitularidad de la vivienda y los gastos derivados de su propiedad (hipoteca, IBI, seguro de hogar, gastos de comunidad de la urbanización), procede fijar una compensación a favor de la esposa que, conforme a lo que solicitó la parte demandada, consistirá en la distribución del pago de los gastos derivados de la propiedad del inmueble en la proporción de 1/3 la esposa y 2/3 el marido, sin que lo que éste pague de más pueda dar lugar a ningún reintegro ni compensación cuando la vivienda se venda o se ponga fin de cualquier otra manera a la actual situación de proindivisión. Los gastos que deriven del uso de la vivienda (suministros de gas, agua, electricidad, mantenimiento interior y exterior) serán sufragados por el marido mientras conserve el uso del inmueble.'.

En primer lugar, se solicita por la parte recurrente que la vivienda no sea atribuida a ninguna de las partes, dado que se argumenta, que la semana que la hija está con el padre, está en una 'mansión' y cuando está con la madre está en una vivienda más sencilla y reducida, estando por tanto en un ambiente desigual y desequilibrado. Sin entrar en que dicha petición no estaba recogida en la demanda de divorcio interpuesta, y que dicho tema ya fue correctamente solucionado por el Juzgador de Instancia dado que la vivienda afecta a la propia menor, y dado que dichas decisiones pueden ser incluso adoptadas de oficio, no pensamos que la mejor solución sea la no atribución de dicho domicilio a ninguna de las partes, ya que el mismo, mientras esté en la propiedad de las partes, debe ser aprovechado de forma lógica por la hija. Es un bien que es propiedad de los padres, y como consecuencia de ello, la hija puede beneficiarse de disfrutar del mismo. Se desconoce totalmente la situación física y/o ambiental que tiene la hija cuando está con la madre, pero también estamos ante una medida meramente provisional, que durará mientras dure la propiedad del bien, y que posteriormente dejará ya de tener efecto.

En segundo lugar se viene a solicitar por la parte apelante un cambio en la valoración de la compensación por el uso de la vivienda. El Artículo 6 de la Ley, respecto a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar establece: '1. A falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda.

En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso. Tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial. El mismo régimen jurídico se aplicará a los supuestos en los que se atribuya la convivencia con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores.

2. Salvo acuerdo en contrario entre los progenitores, en ningún caso se adjudicará una vivienda, aunque hubiera sido la residencia familiar habitual hasta el cese de la convivencia entre los progenitores, si es de carácter privativo del progenitor no adjudicatario o común de ambos y el progenitor al que se adjudica fuera titular de derechos sobre una vivienda que le faculten para ocuparla como tal residencia familiar. Si durante la ocupación como vivienda familiar de la perteneciente al otro progenitor o a ambos, se incorporasen al patrimonio del cónyuge adjudicatario tales derechos, éste cesará en el uso de la vivienda familiar que ocupase hasta tal momento salvo acuerdo entre los progenitores y previa decisión judicial en su caso.

3. En los supuestos de los dos apartados anteriores, la atribución de la vivienda tendrá carácter temporal y la autoridad judicial fijará el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.

4. El régimen jurídico establecido en los párrafos anteriores no será de aplicación a las viviendas que se disfruten como segunda o ulteriores residencias.

5. El ajuar familiar permanecerá en la vivienda familiar salvo que en el pacto de convivencia familiar o por resolución judicial se determine la retirada de bienes privativos que formen parte de él. En todo caso, el progenitor a quien no se le atribuya la vivienda tendrá derecho a retirar sus efectos personales en el plazo que establezca la autoridad judicial.

6. Cuando se haya decidido que ninguno de los progenitores permanezca en la vivienda familiar, se efectuará el reparto de los bienes que compongan el ajuar familiar y de los demás, sean comunes de los progenitores o privativos de uno u otro de ellos, de acuerdo con la legislación que les sea aplicable y previo acuerdo de aquéllos o resolución judicial en otro caso.'

A la vista de lo manifestado por las partes, y de la circunstancias concretas que concurren en el presente supuesto, procede ratificar cuanto se ha establecido por el Juzgado de Instancia. De acuerdo con la anterior regulación, y a la vista del auto y de la sentencia dictadas por el Juzgado, se considera procedente ratificar la adjudicación del uso de la vivienda habitual al marido. El artículo citado dice que se establecerá a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario una compensación teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso. En este supuesto tampoco hay que olvidar la petición inicial de la parte apelante, en la que en su demanda inicial solicitaba la adjudicación a ella de la vivienda y el establecimiento de una obligación del Sr. Jesús Carlos de contribuir tanto en los gastos derivados de la propiedad como en el mantenimiento en una proporción de un 70% frente al 30 % -que es lo que ha venido a establecer finalmente el Juzgador de Instancia-. Por lo tanto, estando la vivienda en un procedimiento civil de división de la cosa común, y por lo tanto, dependiendo la venta o adjudicación de un procedimiento ya entablado y que necesariamente deberá finalizar en el tiempo, la proporción establecida por el Juzgado nos parece razonable, entendiéndose la diferencia en la contribución, como la cantidad que surge como compensación por el no disfrute de dicha vivienda. Siendo además que posteriormente, a pesar de esa diferencia de contribución actual a los gastos de la propiedad, se considerará que ambas han contribuido por mitad en el momento en que se venda el bien, o se adjudique -como así lo dice el Juzgador de Instancia-.

A pesar de que las partes han pretendido hacer patente su mala situación económica, dado los signos externos que se deducen, y las cantidades importantes de dinero que han tenido por sus trabajos -como es el caso del apelado, a pesar de aportar un documento en el que se dice que está en desempleo-, o sus ingresos fuera de las rentas del trabajo -como es la apelante-, se considera que ambos tienen capacidad económica suficiente para hacer frente a dichos posibles gastos de la propiedad en dicha proporción, habiéndose también rebajado la cuota a pagar por la hipoteca -como se acreditó en la prueba documental realizada ante la Audiencia-, lo que supondrá también una rebaja.

Por todo lo anterior, y a la vista de lo dicho por el Juzgado de Instancia, procede ratificar lo ya dicho, desestimando el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- En la demanda que se presentó por la Procuradora Dña. Encarnación Alfaro Martinez, en nombre de Dña. Elisa , se terminó suplicando que se fijara: 'El establecimiento de la obligación del Sr. Jesús Carlos de abonar a la Sra. Elisa la cantidad de 24,000 euros en concepto de indemnización por compensación del trabajo doméstico del artículo 1438 del cc ., y del artículo 13 de la Ley de la Generalidad Valenciana del Régimen Económico Matrimonial .'. Sin embargo, en la vista del juicio, parece que por la parte se renuncia a la petición anterior, y se introduce una nueva de una nueva petición consistente en una pensión compensatoria.

Por el Juzgado de Instancia se ha acordado: 'La controversia se ha centrado finalmente en dos cuestiones concretas: el uso de la vivienda familiar (con la posible compensación en favor del copropietario no adjudicatario) y una pensión compensatoria que la esposa reclama al marido. Hay que poner de manifiesto que la parte actora ha modificado de modo sustancial en el acto de la vista sus peticiones al respecto puesto que, si en su demanda pedía para sí el uso de la vivienda, ahora pretende que no se atribuya a ninguno de los copropietarios, mientras que, tras haber reclamado en la demanda una indemnización del artículo 1438 del CC , en la vista cambió esta petición por la de una pensión compensatoria ex artículo 97 CC .

El principio de prohibición de la 'mutatio libellis' veta que los litigantes transformen la sustancia de sus peticiones o sus elementos sin ocasión para el adverso de oponerse a estas novedades con eficacia y en condiciones de igualdad. Según indica la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2001 se produce mutación de litis cuando se transforma el problema litigioso en otro totalmente distinto con alteración efectiva y sustancial de la causa petendi, lo que no ocurre cuando la sentencia recurrida mantiene adecuado y estricto respeto a los hechos probados en el pleito, no rebasando los juzgadores de la instancia el principio iura novit curia ( STS de 19 de octubre y 30 de diciembre de 1993 , 15 de marzo y 16 de junio de 1994 y del Tribunal Constitucional 222/1994 , del 18 de julio). Recogiendo estos mismos principios, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2008 señala que 'la demanda debe contener una exposición de los hechos, es decir, del fundamento histórico de la pretensión o causa petendi (causa de pedir) ( artículo 524 LEC1881 ). La presentación de la demanda, si después es admitida, produce, entre otros, el efecto de delimitar objetivamente la res in iudicio deducta (cuestión deducida en el juicio). La causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el Tribunal, el cual, de hacerlo, infringiría el principio de congruencia. Tampoco puede modificarla en el curso del proceso el demandante, a quien se prohíbe la mutatio libelli (modificación de la demanda) para garantizar el principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos por él (v. gr., SSTS 11 de diciembre de 2007, rec. 3927/2000 ; 22 de noviembre de 2007, rec. 4358/2000 ). Puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos distintos o causas de pedir distintas y posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo ( STS núm. 828/1993, de 2 septiembre, recurso núm. 3417/1990 ), pues prevalece « (...) la imposibilidad de alterar los hechos fundamentales ( art. 548 LEC1881 )», tal como proclama hoy el artículo 412.2 LEC , entendiendo por tales, entre otros, los que alteran el presupuesto de hecho sobre el que se pretende la aplicación de la norma.'

La SAP Ciudad Real de 5 de abril de 2006 señala sobre este tema: 'este Tribunal no puede compartir la tesis que sustenta la Letrada de la parte apelada al impugnar el recurso, conforme a la cual, el artículo 774.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permitiría a las partes, en el acto del juicio, exponer, con entera libertad y ex novo, las medidas definitivas que pretenden. Ni el artículo 774. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice tal cosa, ni de su interpretación sistemática se deduce, sino que, por contra, la propia Ley deja claro que es la demanda (y, paralelamente, la contestación) el acto procesal idóneo para exponer las alegaciones y pretensiones en orden a las medidas definitivas que la demandante solicite, pues así se infiere de lo que dispone el artículo 770.1ª. Ciertamente, en los procesos matrimoniales existe una mayor amplitud y flexibilidad para plantear aquellas cuestiones que afectan a las partes, pero tal principio se refiere únicamente a aquellas peticiones que, por estar afectadas por el principio inquisitivo, versan sobre cuestiones que el Juez deba de resolver de oficio, y no respecto a aquellas otras, como la que aquí nos ocupa, en las que rige con toda plenitud el principio dispositivo y el de aportación de parte. CUARTO.- Ahora bien, no siempre que se produce cambio de demanda se produce el efecto de la inexaminabilidad de aquellas cuestiones en que se revela la mutación. El artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se complementa con lo que dispone el artículo 426 de la misma, y de este precepto se extrae el principio general (aplicable como tal principio general no sólo a las alegaciones complementarias, sino a aquellas otras que efectuadas en la audiencia previa o en el momento inicial del juicio verbal, modifiquen, en algún sentido, las pretensiones iniciales) conforme al cual es la parte contraria a la que protagoniza el cambio la que debe manifestar su oposición al mismo, pues siendo únicamente la razón de la prohibición de la mutatio libelli la indefensión que a esa otra parte se le puede inferir, es ella y sólo ella la que debe medir si tal resultado lesivo a sus intereses se produce. Si no hace manifestación alguna, esto es, si no muestra su oposición expresa, se entiende que consiente en el cambio y a él habrá de atenerse el Tribunal, sin incurrir por ello en incongruencia.'

Se puede decir que en los procesos de familia, la flexibilidad en cuanto a la alegación de hechos y prueba da cierto margen para introducir cambios en las pretensiones iniciales de la demanda y la contestación, tales cambios deben admitirse en mayor medida respecto de aquellas materias que, por afectar a hijos menores o incapacitados, están afectas por normas de orden público y derecho imperativo, pero no así en cuanto aquellas otras cuestiones sujetas estrictamente al principio dispositivo, debiéndose fundamentar en cualquier caso estas pretensiones nuevas en hechos distintos a los alegados en la demanda y/o contestación y que no existieran o no fueran conocidos en el momento de formularse estos escritos de alegaciones.

Partiendo de la doctrina que se acaba de exponer, se puede afirmar que un cambio en las peticiones sobre el uso de la vivienda familiar son aceptables al tratarse de una medida que afecta directamente a la hija menor, la cual actualmente reside en dicho inmueble los periodos en que convive con el padre. Se trata de una medida que, por afectar a la hija menor, está sujeta a principios de orden público y sobre la que incluso el tribunal puede decidir de oficio sin sujetarse a las pretensiones respectivas de las partes. Por el contrario, la cuestión de la pensión compensatoria, que atañe única y exclusivamente a los cónyuges pero no a la hija, está plenamente sujeta a los principios dispositivo y de rogación, y su planteamiento ha de atenerse estrictamente a los momentos procesales oportunos para su planteamiento, que no son otros que la demanda para la parte actora y la contestación para la parte demandada. Por ello, el cambio sustancial de pedimentos realizado por la parte actora resulta procesalmente inadmisible. Si en su demanda interesó una indemnización del artículo 1438 del CC , sin reclamar pensión compensatoria, no puede pretender modificar radicalmente su inicial pretensión y reclamar ahora una pensión compensatoria (figura totalmente distinta de la indemnización del artículo 1438 CC ) que no pidió cuando pudo y debió hacerlo. De ahí que nada e vaya a resolver sobre esta pensión compensatoria, ni tampoco sobre la indemnización del artículo 1438 CC a la que tácitamente ha renunciado en el acto de la vista (y a la que, de todos modos, tampoco tenía derecho desde el momento en que, como señala la STS, Sala Primera, de 14 de julio de 2011 : 'el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa', situación que no se ha dado en el matrimonio de los litigantes, durante el cual la esposa ha trabajado salvo durante unos escasos meses según ella misma reconoció al ser interrogada en las medidas provisionales.'.

La cuestión que se plantea en apelación ha sido correctamente decidida por el Juzgador de Instancia, sin que el recurso presentado haga estudio alguno sobre el problema procesal planteado y resuelto por el Juzgador, limitándose a realizar la misma petición, si bien ahora reclama ambos conceptos. Si en un principio se solicitó la indemnización establecida en el artículo 1438 del cc y en la vista se solicitó la pensión compensatoria del artículo 97 del cc ., dichas peticiones no son compatibles, y atienden a diferentes conceptos y no se puede pasar de una a otra. No se puede renunciar implícitamente a una para solicitar la otra, ya que ello afecta a la determinación del objeto del proceso, pudiendo causar una clara indefensión a la parte. De igual forma, el artículo 437 de la Lec para el juicio verbal -al que se remite el artículo 770 de la Lec dice que: '1. El juicio verbal principiará mediante demanda sucinta, en la que se consignarán los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o los domicilios en que pueden ser citados, y se fijará con claridad y precisión lo que se pida'.

Revisando los conceptos de pensión compensatoria y de indemnización del artículo 1438 del cc al efecto de apreciar su clara diferencia entre dichos conceptos tenemos lo siguiente. Como ya dijimos en nuestra Sentencia de fecha uno de febrero de dos mil doce dictada en el rollo de apelación civil número 154/2011 sobre la posibilidad de establecer pensión compensatoria en una unión de hecho, o con régimen económico de separación de bienes : 'TERCERO.- Se solicita por la representación de Dña. Natalia º que se fije la cantidad de 250 euros en concepto de pensión compensatoria y por el plazo de dos años. (...)

Declara la STS 8 de mayo de 2008 que'la jurisprudencia de esta Sala se ha esforzado en destacar que la realidad social que encierra la convivencia a modo marital o las uniones de hecho ha carecido hasta fechas muy recientes de toda consideración jurídica, lo que no significaba que tales uniones fueran contrarias a la ley, ni que la jurisprudencia se desentendiera de ellas. Como se recuerda en la sentencia de 19 de diciembre de 2006 , la doctrina jurisprudencial se ha referido a las mismas como familia natural - sentencia de 29 de octubre de 1997 -, situación de hecho con trascendencia jurídica - sentencia de 10 de marzo de 1998 -, realidad ajurídica con efectos jurídicos - sentencia de 27 de marzo de 2001-, o como realidad social admitida por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencia de 5 de julio de 2001 -. En las sentencias de 17 de enero de 2003 y de 5 de febrero de 2004 , recogiendo la doctrina sentada en anteriores resoluciones, se destaca el carácter alegal y ajurídico, que no ilegal o antijurídico, de las uniones de hecho, que producen o pueden producir una serie de efectos con trascendencia jurídica que no son ignorados por el jurista en general, ni por el Juez en particular, y que deben ser resueltos con arreglo al sistema de fuentes del Derecho. Y se ha destacado también -cfr. sentencias de 17 de enero de 2003 y de 12 de septiembre de 2005 , esta última de Pleno- que se encuentran afectadas por principios de rango constitucional, y en particular, por la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico - artículo 1.1 de la Constitución -, que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para su realidad y efectividad - artículo 9.2 de la Constitución - y justifica, como se precisa en la sentencia de 12 de septiembre de 2005 , que el Título relativo a los derechos y deberes fundamentales tenga como pórtico la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a la Ley y a los derechos de los demás - artículo 10.1 de la Constitución -, sin olvidar el principio de igualdad que impide todo trato discriminatorio - artículo 14 de la Constitución - y la expresa protección a la familia - artículo 39.1 de la Constitución -, no solo la fundada en el matrimonio, sino también en la convivencia 'more uxorio'. Esta Sala -cfr. Sentencia de 12 de septiembre de 2005 , de Pleno- ha acudido expresamente al mecanismo de la analogía 'iuris' para extraer, por inducción, un principio inspirador con arreglo al cual se pueda resolver la cuestión consistente en cuáles han de ser las consecuencias económicas derivadas del cese de la convivencia 'more uxorio', presupuesta la ausencia de norma específica legal y la falta de pacto establecido por los miembros de la pareja. De esta forma, se ha buscado y encontrado fundamento a la compensación del conviviente que ha visto emperorada su situación económica a resultas de la ruptura de la relación en la figura del enriquecimiento injusto, ampliamente considerado, y gravitando en torno a la denominada 'pérdida de oportunidad', que sería -como explica la sentencia de 12 de septiembre de 2005 - 'el factor de soporte que vendría de algún modo a sustituir al concepto de 'empeoramiento' que ha de calificar el desequilibro (....). Hay, sin duda, otros argumentos capaces de justificar la procedencia de la compensación económica en los casos de desequilibrio tras el cese de la convivencia al modo marital. Se basan éstos, en unos casos, en el principio general de protección al perjudicado, enraizado en el principio constitucional que proclama la dignidad de la persona - artículo 10.1 de la Constitución -, que sitúa el centro de atención, no en el hecho de si se han efectuado aportaciones económicas o se ha sufrido un empobrecimiento, sino en la circunstancia de que haya habido importantes aumentos patrimoniales durante la convivencia y en la dedicación al trabajo y atención al hogar, dejando al conviviente que la ha prestado al margen de todo beneficio económico. En otros casos, la justificación de la compensación económica viene de la mano de la aplicación al cese de la convivencia 'more uxorio' de las reglas previstas en el Código Civil para la fijación de las consecuencias derivadas de la ruptura matrimonial -artículos 97 , 98 y 1438 - con base en la similitud relativa entre uno y otro caso -y, desde luego, con base en el concepto amplio de familia que ha elaborado el Tribunal Constitucional ( STC 222/1992 )- que justifica un método de integración que conduce a aplicar a las situaciones de hecho las consecuencias establecidas para la disolución -o nulidad, según el caso- del vínculo matrimonial sin necesidad de sostener la semejanza entre dos instituciones que son distintas -sin necesidad, por lo tanto, de recurrir a sistemas de integración basados en la analogía-, y sin que sea preciso acudir a la figura del enriquecimiento injusto'. (...).

En el mismo sentido la STS 30 de octubre de 2008 destaca para confirmar la sentencia recurrida en casación'la falta de constancia de un acuerdo de los convivientes, ya expreso, ya implícito, inferido de hechos concluyentes, que tuviese por objeto la constitución de un patrimonio común con los bienes adquiridos durante la convivencia, y la ausencia de un pacto regulador de las consecuencias de la ruptura de la pareja y la extinción de la unión de hecho. No existe la debida constancia, pues, de la formación de un patrimonio común que deba liquidarse, resultado de un esfuerzo económico común, que se haya visto frustrado por la finalización de la convivencia, en perjuicio de uno de los convivientes (...) Tampoco se ha acreditado la mayor dedicación de la actora a su pareja o la familia, entendida ésta en los amplios términos en que constitucionalmente es considerada, ni que, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, la demandante haya quedado perjudicada en comparación con la situación anterior a la extinción de la unión al modo marital....'. 'Segundo.- Varias de las razones que, según ha quedado expuesto en el fundamento precedente, viene apreciando la Sala Primera del Tribunal Supremo como impeditivas del reconocimiento de una pensión compensatoria, y las que seguidamente quedarán analizadas, concurren en el caso que se revisa y deben llevar al acogimiento de la presente apelación en la parte que interesa la desestimación de la demanda...'. (...).

La Sentencia de la AP, Civil sección 6 del 21 de Junio del 2011 ( ROJ: SAP A 1935/2011) dice: 'Recurso: 292/2011 | Ponente: JOSE MARIA RIVES SEVA 'Primero .- Doña Begoña interpuso en su día demanda de juicio ordinario frente a Don Severino en solicitud del señalamiento de una pensión compensatoria en cuantía de 9.000 euros como consecuencia de la ruptura de la convivencia extramatrimonial entre los mismos, pretensión que fue desestimada por la sentencia dictada en la instancia y que es recurrida por la demandante.

Como tiene dicho esta Sala en sentencia de 1 de febrero de 2001 , aunque no falten argumentos para considerar, como parte de la doctrina, que no cabe fijar alimentos (no son parientes los convivientes, por seguir el argumento formal), ni otras prestaciones periódicas (contribución a las cargas familiares en caso de entenderlas como pensión autónoma, o pensión compensatoria), ello en relación con las situaciones de convivencia 'more uxorio', poco a poco va abriéndose camino jurisprudencialmente el criterio de conceder al conviviente 'empobrecido', una pensión o prestación compensatoria, bien atendiendo a los parámetros legales del enriquecimiento injusto, bien aplicando analógicamente los criterios matrimoniales de la pensión por desequilibrio económico que se recoge en el artículo 97 del Código Civil , en este caso la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de mayo de 1991 . La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha ido encaminada a la desautorización de la aplicación analógica de aquellos criterios matrimoniales y se ha centrado en la doctrina del enriquecimiento injusto, que de la misma forma se recoge en la sentencia de esta Sala de 22 de enero de 1998 . El Tribunal Supremo y en sus sentencias de 31 de marzo y 11 de diciembre de 1992 vino a decir que no existe precepto legal que excluya, para este caso, con referencia a las uniones extramatrimoniales, la consecuencia indemnizatoria adecuada al enriquecimiento sin causa. Pero para darse el supuesto deben concurrir los requisitos siguientes: el aumento del patrimonio del enriquecido, el correlativo empobrecimiento del actor, la falta de causa que justifique el enriquecimiento, y la inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio. Y ambas sentencias manifiestan que el ordenamiento jurídico no determina que la convivencia extramatrimonial constituya a quienes optan por ella en la obligación de prestarse determinadas atenciones, bien sea en sus relaciones profesionales o sociales, vida doméstica, etc. y siendo ello así, cuando una de las partes lo está realizando es claro cómo la otra puede enriquecerse debido precisamente a esas atenciones o a la dedicación exclusiva a la relación propia de la otra pareja; pero ello debe estar suficientemente acreditado, tanto el enriquecimiento como el empobrecimiento.

En igual sentido las sentencias de esta Sala de 6 de marzo de 2002 , 4 de marzo de 2010 , 17 de mayo de 2010 y 10 de febrero de 2011 .

Segundo .- En el caso de autos se ha indicado por la parte demandante, ahora recurrente, que formó una pareja estable de convivencia con el demandado desde 1992, y que ella trabajó hasta el año 2007 en que fue al desempleo, habiendo dedicado su tiempo también en las tareas del hogar, por lo que se exige aquella prestación compensatoria de 9.000 euros, o en 36 plazos de 250 euros mensuales.

Pero la pretensión fue desestimada en la instancia y debe ser confirmado dicho pronunciamiento ya que la demandante no ha acreditado el supuesto de aplicación, cuál es el enriquecimiento del demandado y el correlativo empobrecimiento de la demanda. No se ha probado la existencia de aumento patrimonial por Don. Severino durante los años de convivencia con Doña. Begoña , y menos que aquél, si lo hubiera, fuera debido a la dedicación de la actora, la que vino alternando su dedicación a las tareas del hogar con la prestación de un trabajo remunerado, y con la particularidad de que ambos actualmente se hallan en situación de desempleo, lo que revela la misma situación económica de los litigantes. Por lo cuál debe ser desestimado el recurso de apelación y confirmarse íntegramente la sentencia de instancia al estar ajustada a derecho'.

Dado el giro jurisprudencial que se está efectuando en cuanto a la posibilidad de la fijación de una pensión compensatoria basada en el enriquecimiento injusto, en supuestos como el que ahora se solicita, es necesario entrar en el fondo de la petición que se formula por la parte apelante, y resolver sobre la misma. Y a la vista de las circunstancias que concurren procede desestimar tal petición. Entre las partes no se ha producido ningún tipo de enriquecimiento injusto acreditado.

En este supuesto, la demandante es joven, está en edad de trabajar, puede conseguir un trabajo -si bien la situación económica actual es complicada-, la misma ha estado trabajando, realizando trabajos y cobrando una prestación por desempleo. No queda acreditado que la dedicación al hogar y sus hijos fuera una circunstancia impuesta como consecuencia de su relación de pareja. No se ha acreditado que entre las partes se haya formado un patrimonio, en cuya formación se haya beneficiado uno de ellos, y en concreto el demandado. Hay una ocultación de cuentas e ingresos por parte del demandado, pero no puede acreditarse su origen. Ciertamente el demandado ha iniciado una nueva actividad empresarial con un capital importante, pero la misma tiene su origen en las indemnizaciones que ha percibido, y cantidades que dice que le han prestado. Pero todo cuanto antecede y a la vista del poco tiempo de convivencia entre la pareja -unos cuatro años-, debe llevar a la conclusión que no procede el establecimiento de cantidad alguna por estos conceptos. '.

De igual forma la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 19ª, S 25-11-2013, nº 402/2013, rec. 443/2013 . Pte: Zarzuelo Descalzo, José: '... La misma jurisprudencia ha explicado, además, que el enriquecimiento, como advierte la mejor doctrina, se produce no sólo cuando hay un aumento del patrimonio o la recepción de un desplazamiento patrimonial, sino también cuando se da una no disminución del patrimonio ('damnun cessans'); y que el empobrecimiento no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro.'

Que en el presente supuesto no sólo ha existido una situación de convivencia, sino que se ha dado una comunidad de intereses de carácter patrimonial, tal y como se desprende de la valoración de la prueba en su conjunto y se destaca de forma acertada por el Juez 'a quo' resulta indudable y se resumen esas circunstancias adecuadamente cuando se señala que la demandante tiene una edad de 51 años, una salud precaria, con una minusvalía reconocida del 35%, y 8 años y 9 meses de cotización al Régimen General de la Seguridad Social, por lo que sus expectativas de incorporarse al mundo laboral o de percibir en un futuro una pensión de jubilación son muy escasas, constituyendo su único patrimonio el 50% de la vivienda familiar, mientras que el demandado don Cayetano , que ha desempeñado una actividad comercial muy importante durante la convivencia, dentro del ramo de la charcutería, regenta un negocio de hostelería actualmente con su hermano Guillermo , es socio de Distribuidora de Productos Alimenticios Loyfer, S.L., empresa propietaria de una nave en la localidad de Fuenlabrada, así como de la sociedad Loza Jamón, S.L., y una participación del 50% de la vivienda familiar, todo lo cual obedece estrictamente a lo que en realidad se considera probado en el pleito sin que evidentemente puedan verse desvirtuadas tales apreciaciones por la particular en interesada percepción de cada recurrente sobre a situación económica de contrario pues, al contrario de lo que sostiene la demandante, ni se ha probado su participación laboral en los negocios del demandado, pese a la abundante prueba testifical desarrollada en el plenario, ni constan aportaciones propias en la adquisición de bienes.

Finalmente, tampoco se aprecia el más mínimo atisbo de error en la valoración de la prueba respecto del patrimonio de que ha podido disponer el demandado, estando perfectamente fundado en la resolución recurrida el porqué de la convicción judicial acerca de la continuidad en los ingresos del demandado y en la existencia de un patrimonio que, por más que se pretenda disfrazar la realidad intentando relatar una aparente precariedad, no puede dejar de constatarse que al menos continúa activa la sociedad Loyfer, que se regenta un negocio de hostelería aún en copropiedad con su hermano que, por más modesto que se quiera presentar no deja de contar al menos con cinco trabajadores, y que en el curso del procedimiento si algo a quedado de manifiesto es la auténtica opacidad en el desarrollo de los negocios del demandado que se colige de las declaraciones testificales y del propio interrogatorio partiendo de los pagos continuos a los proveedores siempre en efectivo metálico y del mismo modo en la percepción de las nóminas por los trabajadores, por lo que existe base más que suficiente para considerar la bondad de la indemnización ponderada establecida por el Juzgador de Primera instancia. Deben en consecuencia rechazarse completamente los recursos de apelación confirmando plenamente la resolución recurrida.'

Y respecto al contenido del artículo 1438 del cc la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 22ª, S 26-7-2012, nº 565/2012, rec. 1123/2011 . Pte: Neira Vázquez, Carmen dice: ' TERCERO.- Se discute también por ambas partes la indemnización del artículo 1438 del CC .

Es preciso señalar en primer lugar, que la ahora interesada realiza en el 1 de julio del año 2004 escritura de liquidación de gananciales en la que se le adjudica el bien inmueble sito en Valdemoro, debiendo recordar tal y como se había argumentado con anterioridad, que si bien trabajó con anterioridad se encontraba dada de alta en el régimen de autónomos de la SS.., según es de ver en el informe de su vida laboral en los datos de la TGSS.., desde el año el 1 de septiembre de 2005.

Hay que recordar en este sentido lo que ya dijo este mismo Tribunal en sentencia de 12 de enero de 2001 con remisión a la sentencia de la AP de Toledo de 9 de noviembre de 1999 ' que nos situamos ante una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especies al levantamiento de las cargas familiares específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, que parece destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pensada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable el tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación'.

Continúa diciendo aquella sentencia que 'la indemnización a la que hace referencia el artículo 1428 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial pude generar para uno de los cónyuges, sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación, hasta la extinción del mismo;...' para a continuación señalar que 'De otro lado y abundando en el concepto jurídico que se analiza, cabe afirmar que la compensación se traduce en una cantidad alzada, depende de que exista la desigualdad peyorativa tantas veces referida, pues se exige el desempeño de trabajos domésticos, vigente el régimen de separación; es de carácter asistencial y está condicionada a las posibilidades económicas del deudor, partiendo de la premisa de declarar la procedencia de la compensación'.

Como ya dijimos en la Audiencia Provincial de Castellón, sec. 2ª, S 27-6-2006, nº 110/2006, rec. 214/2005 : 'TERCERO.- Interesa la representación procesal de la Sra. Bernarda que se le reconozca una pensión compensatoria de 150 euros mensuales y una indemnización de 18.000 euros en base a lo dispuesto en el art. 1438 del C. Civil .

Respecto de la primera petición articulada, como es sabido y dijimos en nuestra sentencia de 28 de diciembre de 2004 , ( SA.P. de Castellón, de 3 de febrero de 1.998 , 6 de oct. de 1999 , 31 de marzo de 2.001 EDJ2001/24639 entre otras de esta Sec.2ª y 13 de julio de 1.994 de la Sec. 1ª, de la Sec. 2ª de 7 oct. de 2.002) que la pensión que regula el art. 97 y siguientes del Código Civil EDL1889/1 tiene un carácter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en la posición económica de uno de los cónyuges respecto a la conservada por el otro, en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio, que tiende específicamente a evitar que la ruptura o cesación de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado en el transcurso de esa relación, con independencia de la situación de necesidad mayor o menor del acreedor, dada la naturaleza esencialmente no alimenticia de la misma, pero teniendo en cuenta las expectativas de bienestar económico que la situación matrimonial pudiera haber ido creando en el cónyuge solicitante, en base a las condiciones de índole material bajo las que se hubiera desarrollado y conformado la vida conyugal, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación, determinado automáticamente por el mero hecho de contraer matrimonio y que se actualiza al tiempo de producirse la separación o el divorcio.

La pensión compensatoria ex art. 97 CC EDL1889/1, en contraposición con la compensación prevista en el art. 1438 CC EDL1889/1 para el régimen de separación de bienes, se configura como un derecho independiente de las cargas y aportaciones al matrimonio y se concibe como un derecho personal del cónyuge que se encuentra en circunstancias que provocan su desequilibrio económico en relación con la situación que gozaba en el matrimonio y que en definitiva conecta con el deber de asistencia y socorro mutuo, y es independiente del régimen económico del matrimonio.

Ahora bien, tal como razona la SAP de Ciudad Real de 29 de Sept. de 2.000 EDJ2000/71407 , se ha de tener en cuenta que toda disolución de una vida en común con el efecto de la aparición de dos formas de vida independiente causa por si, misma mayores gastos, y obviamente todos los miembros de la familia se van a ver perjudicados por dicha crisis. Por ello, el legislador lo que pretendió con la promulgación del mencionado precepto es que el cónyuge menos beneficiado se vea de alguna forma compensado por el más beneficiado, pero siempre teniendo en cuenta que ya, y también desde el punto de vista económico, las cosas no pueden ser como antes. Por lo tanto, para valorar el empeoramiento a que hace referencia el Código se ha de comparar el 'status' económico del matrimonio con la exacta situación en la que queda el cónyuge que pide la pensión (en el mismo sentido la SAP Las Palmas, Sec. 1ª de 6-IV-1.998 EDJ1998/13481 , que recoge la Doctrina sentada por las SAP de Murcia 9-III-1993 , Cantabria, 28-X-1993 , Málaga, 14-VI-1994, Girona, 1 -I- 1997, Alicante 13-VI-1997 ).

En el caso de autos comparte la Sala los razonamientos que contiene la resolución impugnada cuando dice:' A este respecto, hay que tener en cuenta que de la documental que obra en autos consta acreditado que los cónyuges han estado casados algo más de catorce años, que durante esos años Dª Bernarda se ha dedicado a las tareas domesticas, si bien desde 1989 ha desempeñado diversas actividades laborales, un total doce años, dos meses y veintitrés días, de los cuales ciento cincuenta y tres días estuvo de forma simultánea en dos o más empresas, como así consta en el informe de vida laboral, si bien es a partir de 1990 cuando empieza su relación laboral con la entidad Salas Moliner, S.A., causando baja en el año 1999, reanudando la relación laboral el 21 de abril de 2001, intervalo que coincidió con el nacimiento de la hija común percibiendo como salario bruto la cantidad de mil sesenta y dos euros con treinta céntimos (1.062,30) y D. Benjamín unos trescientos euros más (300) que el mismo deberá continuar abonando tanto el crédito que grava la vivienda como los dos prestamos personales, es por lo que no considero que la separación supondrá necesariamente para la esposa un empeoramiento o desequilibrio económico negativo en relación al nivel de vida que venía disfrutando durante su matrimonio'.

Así pues, no cabe apreciar dada la edad de Doña. Bernarda que es una persona joven, con cualificación profesional, y la situación económica durante el matrimonio, la existencia de desequilibrio alguno que justifique el otorgamiento de una pensión compensatoria, ya que prácticamente ambos quedan en parecida situación, haciéndose cargo Don. Benjamín de los préstamos, y la de satisfacer la pensión alimenticia a favor de su hija Vanesa por importe de 300 euros mensuales.

En consecuencia el motivo ha de ser desestimado. Respecto del segundo de los articulados, ciertamente los litigantes contrajeron matrimonio el 30 de noviembre de 1991 habiendo otorgado en fecha 5 de julio de 2000 escritura de capitulaciones matrimoniales rigiendo a partir de la misma en su matrimonio el régimen de separación de bienes. Sobre la compensación ex art. 1438 C Civil EDL1889/1 tenemos dicho en SAP de Castellón de esta Sec. 2ª de 22 de oct. de 2.002 EDJ2002/65991 /2002), que a la hora de afrontar una compensación amparada en el art. 1.438 CC EDL1889/1 debe cuidarse el no incurrir en una duplicidad de prestaciones derivadas la misma razón de ser, como han puesto de manifiesto diversas resoluciones judiciales que se han pronunciado sobre el particular Sentencias de la AP de Murcia de 15-6-98 EDJ1998/22692 y de la Sección 12 de la AP de Barcelona de 23-2-98 EDJ1998/3908 .

Sin embargo, cabe deslindar la compensación prevista en el art. 97 CC EDL1889/1 para cualquier régimen económico matrimonial, de la del art. 1.438 CC EDL1889/1 prevista para el régimen de separación de bienes, así como las diferentes razones de una y de otra.

Ya la SAP de Toledo Sec. 1ª de 9 de Nov. de 1.999 razonaba: Así, pese a que ambos preceptos ( arts. 1438 y 97 del Código Civil EDL 1889/1) parten de una premisa fáctica que presenta coincidencia esencial en cuanto a su naturaleza (la expresión «dedicación a la familia» es equivalente en términos esenciales a la de «trabaja para el hogar») el fundamento de una y otra es distinto en esencia.

La pensión compensatoria no sólo se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia (vigente el régimen económico matrimonial, cualquiera que fuera aquél) sino también en consideración a esa futura dedicación a la familia, y se funda esencialmente en la apreciación de la existencia de un desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la crisis matrimonial, confrontando su posición actual y futura con la situación que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro experimentado en su posición económica.

En este sentido la pensión compensatoria se configura como un derecho independiente de las cargas y aportaciones al matrimonio y se concibe como un derecho personal del cónyuge que se encuentra en circunstancias que provocan su desequilibrio económico en relación con la situación que gozaba en el matrimonio y que en definitiva conecta con el deber de asistencia y socorro mutuo.

En contraposición, la indemnización a la que hace referencia el art. 1438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial pueda generar para uno de los cónyuges en relación con su situación precedente, sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente en régimen económico de separación hasta la extinción del mismo.

En idéntico sentido la SAP de Valencia Sec. 9 ª de 7 de julio de 2.001 EDJ2001/41960 discurriendo:

'... la compensación regulada en el art. 1438 del Código Civil EDL1889/1 exige que el régimen económico que rige el matrimonio sea el de separación de bienes y que el trabajo que de forma exclusiva o mayoritaria realiza uno de ellos sea el de atender a las necesidades propias de la familia y del hogar, trabajo que en el seno de las relaciones familiares no se retribuye, lo que sí sucede -y supone un importante desembolso económico- cuando es una tercera persona la que lo ejecuta (empleada de hogar), y esta dedicación y falta de ingresos, priva o limita las posibilidades de obtener unos ingresos económicos que le permitan formar su patrimonio privativo e incluso acceder con posterioridad al mercado de trabajo, contrariamente a lo que le ocurre al otro consorte, que hace suyos exclusivamente, todos los ingresos que obtiene una vez atendida su contribución a las cargas familiares, como determina el artículo 1437 del Código Civil EDL1889/1 , al indicar que en el régimen de separación cada cónyuge hace suyos los bienes que adquiere durante el matrimonio por cualquier título.

Y todo ello porque no debemos olvidar que la crianza y educación de los hijos así como el cuidado del hogar implica un gran esfuerzo y dedicación, en mayor medida, si cabe, en los primeros años de vida de los niños. Ante esta coyuntura corresponde a ambos progenitores optar por el sistema que consideren más acertado para hacer frente a ello. Pueden decidir que sean ambos, quienes de forma conjunta e igualitaria realicen tales tareas en su totalidad repartiendo entre ambos el tiempo y el esfuerzo que ello exija, limitando o reduciendo los dos su posible dedicación horaria, de formación y de proyección profesional. Pueden igualmente elegir que en algunas o en todas las tareas indicadas les auxilien terceras personas, con lo que los gastos familiares se verán incrementados de forma notable al tener que sufragar sus salarios, o bien pueden optar porque sea uno de ellos el que asuma las obligaciones materiales que el cuidado, educación de los hijos y demás atenciones de la familia exigen, incluso abandonando su actividad laboral y su correlativa formación y proyección profesional, situación en la que no se le atribuye ninguna retribución.

Cuando se opta por el último de los sistemas, la asunción de tales obligaciones familiares por uno de los progenitores, el otro consorte, se ve liberado en gran medida de ellas, lo que le permite dedicar un mayor tiempo y esfuerzo a su formación, proyección y desarrollo profesional, que a su vez va a redundar en una mejor situación profesional y mayores ingresos que, en gran proporción va a hacer suyos de forma exclusiva, contrariamente a lo ocurre en el régimen de gananciales, en el que el patrimonio que se va acumulando se hace común entre los esposos.'

Es esta la ratio del art. 1438 CC , la equidad en forma de tratar de resarcir de algún modo el tiempo invertido por uno de los cónyuges en la familia, que no se trasluce en incrementos patrimoniales, mientras que el otro cónyuge sí que se ha dedicado a mejorar un patrimonio que era y va a seguir siendo privativo, cuando resulta que a la hora de la ruptura, quien se vería beneficiado es quien, por la dedicación de su cónyuge a la familia, no interrumpió y pudo continuar en el esfuerzo invertido en su personal patrimonio.

En el caso de autos consta acreditado que tras el nacimiento de Vanesa Doña. Bernarda dejó de trabajar para dedicarse al cuidado de la niña, reanudando posteriormente su trabajo al cabo de un tiempo con media jornada. Asimismo consta acreditado lo acaecido con la compra de la vivienda familiar, que finalmente tuvo que ser escriturada a nombre Don. Benjamín por los motivos expuestos, y si bien el mismo asumió el préstamo derivado de la adquisición de la misma, no es menos cierto que tenían vida en común, y si Don. Benjamín sufragaba el préstamo Doña. Bernarda sufragaba otras cargas derivadas del matrimonio.

En atención a lo expuesto considera la Sala procedente otorgar una indemnización a Doña. Bernarda por importe de 6.000 euros a efectos de compensación en virtud de lo expuesto.'.

Y siendo la doctrina lo establecido en las resoluciones anteriores, siendo ambos conceptos diferentes y sentados sobre criterios distintos, y a efectos meramente teóricos, puesto que el Juzgador de Instancia actúa correctamente para no entrar a valorar las cuestiones planteadas, no apreciamos tampoco motivo alguno por el que atribuir a la esposa, o una pensión compensatorio, o una indemnización del artículo 1438 del cc . Ambas partes trabajaban y realizaban trabajos remunerados -lo que significa una dedicación al hogar de forma limitada y sin una acreditación especial-, ninguno de ellos se ha beneficiado del matrimonio en cuanto la posible adquisición de un importante patrimonio en total detrimento del otro, y todo ello, sin perjuicio de las reclamaciones que pudieran realizarse por la liquidación de la sociedad matrimonial que formaban, si lo consideraran oportuno.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto, las costas de esta apelación se imponen a la parte apelante.

Vistoslos artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Encarnación Alfaro Martinez, en nombre y representación de Dña. Elisa contra la Sentencia número 348/2013 de fecha 21 de mayo de 2013 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia numero siete de Castellón, en los autos de Divorcio Contencioso con número 975/2012, que la ratificamos en todo su contenido y extensión y con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.