Sentencia Civil Nº 44/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 470/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de A CORUÑA SENTENCIA: 00044/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
A CORUÑA
S E N T E N C I A
Número 00044/2014
Presidenta:
Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar
Magistrados:
Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena
Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García
______________________________________________
En A Coruña, a siete de febrero de dos mil catorce.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 470/2013 , por la Sección Tercera
de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se
relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 11 de junio de 2013 en los autos de procedimiento de
modificación de medidas , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña , ante
el que se tramitaron bajo el número 1060/2012, en el que son parte:
Como apelante , el demandante reconvenido DON Alejandro , mayor de edad, vecino de La Coruña,
con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , provisto del documento nacional de identidad
número NUM002 , representado por la procuradora doña María- Teresa Pita Urgoiti, y dirigido por la abogada
doña María del Carmen Abeledo Pérez, habiéndose reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por
resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 16 de septiembre de 2013.
Como apelada , la demandada reconviniente DOÑA Magdalena , mayor de edad, vecina de Oleiros
(La Coruña), con domicilio en Santa Cruz, PLAZA000 , NUM001 - NUM003 , provista del documento
nacional de identidad número NUM004 , representada por el procurador don Javier-Carlos Sánchez García,
y dirigida por la abogada doña Vanessa Cruz Campos, habiéndose reconocido el derecho a la asistencia
jurídica gratuita por resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 4 de
diciembre de 2012.
Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL
Versa la apelación sobre alimentos para hijos.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 11 de junio de 2013, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimo la demanda formulada por el/la procurador/a doña Sara Losa Romero en nombre y representación de don Alejandro contra doña Magdalena , representada por el procurador don Javier Sánchez, y estimo parcialmente la demanda reconvención interpuesta por la representación de doña Magdalena , manteniendo las medidas acordadas en sentencia dictada por el Juzgado nº 10 en fecha 30 de septiembre de 2010, salvo el régimen de visitas, que se suprimen los días intersemanales. No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento».



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Alejandro , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por doña Magdalena y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 25 de octubre de 2013, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 28 de octubre de 2013, siendo turnadas a esta Sección el 29 de octubre de 2013, registrándose con el número 470/2013. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 4 de noviembre de 2013 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente e indicando los componentes del tribunal.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña María-Teresa Pita Urgoiti en nombre y representación de don Alejandro , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador don Javier-Carlos Sánchez García, en nombre y representación de doña Magdalena , en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 11 de noviembre de 2013 se señaló para votación y fallo el pasado día 4 de febrero de 2014, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Por diligencia de ordenación se modificó el turno de ponencia, por exceso de designaciones de la inicialmente asignada. Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones, salvo en lo que difieran de los que se exponen a continuación.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Don Alejandro y doña Magdalena contrajeron matrimonio el 12 de septiembre de 1987. Tienen tres hijos en común: Carmen , Romulo y Celia , de 25, 21 y 14 años de edad respectivamente.

Don Alejandro trabajaba por cuenta ajena, percibiendo un salario de casi dos mil euros mensuales.

Doña Carmen no trabajó nunca.

2º.- El 30 de abril de 2010 doña Carmen dedujo demanda solicitando el divorcio, y la adopción de una serie de medidas. Don Alejandro se opuso a alguna de las medidas concretas.

Ambas partes fueron concordes en que las hijas conviviesen con su madre, y que el hijo se fuese a vivir con su padre. Los dos hijos mayores de edad cursan estudios universitarios. La hija menor está escolarizada.

3º.- Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia dictó sentencia decretando el divorcio, y acordando, entre otras medidas, la prohibición de salida del territorio estatal de la menor (salvo conformidad de ambos padres o autorización judicial), una prestación alimenticia a cargo de don Alejandro para sus dos hijas, de 200 euros mensuales para cada una, debiendo hacerse cargo en exclusiva del mantenimiento del hijo varón; y una pensión compensatoria de 150 euros mensuales por dos años.

4º.- El 21 de septiembre de 2012 don Alejandro fue despedido por problemas económicos en la empresa para la que trabajaba, pasando a percibir un subsidio de desempleo de 1.298,23 euros mensuales.

5º.- El 8 de octubre de 2012 don Alejandro formuló demanda en procedimiento de modificación de medidas, en la que exponía que se había producido una alteración de las circunstancias, pues dados sus actuales ingresos no podía hacer frente a las prestaciones alimenticias, y además sostener a su hijo consigo.

Además esperaba ser padre de un nuevo hijo en fechas próximas (la niña nació el NUM005 de 2012). Alegó fundamentos legales y solicitaba que como él se hacía cargo en exclusiva de los alimentos de Romulo , que doña Carmen lo hiciese en exclusiva de su hija Carmen ; y que los alimentos de la hija menor Celia se redujesen a 100 euros mensuales.

6º.- Doña Carmen se opuso a la demanda alegando que ya en su momento se fijaron unos alimentos muy bajos en atención a que tenía que buscar una vivienda, así como hacer frente a la amortización de los distintos préstamos; oculta que ha percibido un finiquito después de muchos años trabajando para la misma empresa; ahora comparte los gastos de arrendamiento con su nueva pareja; por lo que considera que las circunstancias económicas son las mismas que tenían cuando se dictó la sentencia de divorcio. Formuló reconvención a fin de que se suprimiese la visita intersemanal de su hija Celia , así como la prohibición de salida de territorio estatal.

7º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia desestimando la demanda, y estimando parcialmente la reconvención suprimió la visita intersemanal. Pronunciamientos frente a los que se alza don Alejandro .



TERCERO .- La disminución de ingresos .- En el primer motivo del recurso se alude a que la disminución de los ingresos de don Alejandro , al hallarse en situación de desempleo, de 2000 euros mensuales a 1.298 euros primero, y a 924 euros en la actualidad, no puede considerarse una situación 'puntual' o 'transitoria', como establece la sentencia apelada.

El motivo debe ser estimado.

Es cierto que una de las causas de rechazo de las pretensiones de modificación de las medidas adoptadas anteriormente es que la variación de circunstancias que se aduzca no sea estable. No pueden admitirse alegaciones que son fruto de una coyuntura económica pasajera. Ahora bien, en el contexto económico actual, con una situación de desempleo ciertamente alarmante, atendiendo a la edad y cualificación de don Alejandro , su situación no puede ser considerada como transitoria o puntual.

Por lo que, atendiendo a sus ingresos, deben reducirse las dos prestaciones alimenticias a 150 euros cada una.



CUARTO .- La extinción de los alimentos .- En el segundo motivo del recurso se pretende la extinción de los alimentos fijados a la hija Carmen , en atención a que lleva tres años en el extranjero, tiene menores necesidades actualmente, recibe ayuda de sus abuelos, solo le falta el proyecto de fin de carrera y ponerse trabajar, y además ya tiene 25 años y tenía que haber culminado sus estudios.

El motivo no puede ser estimado: El artículo 152.3º del Código Civil se refiere a la posibilidad de ejercer profesión u oficio. Por ahora doña Carmen no puede ejercer su profesión de ingeniero, porque aún no culminó sus estudios, aunque esté próxima a ello. Ni tampoco puede considerarse anómalo que a los 25 años aún no haya finalizado, dada la dificultad propia de la carrera. Máxime cuando se reconoce que es una joven que obtiene unas excepcionales calificaciones, razón por la que accede a becas.

El que pueda acudir al extranjero, ayudada por esas becas, o que reciba asistencia económica de sus abuelos, no puede servir para que don Alejandro no cumpla con su obligación alimenticia. La ayuda que presta el Estado no puede servir para justificar la no obligación de prestarla el progenitor obligado por sentencia judicial. Ni tampoco la que ofertan los abuelos, ante la insuficiencia de la recibida.



QUINTO .- El nacimiento de un nuevo hijo .- Por último se alude a que debe considerarse que el nacimiento de un nuevo hijo es causa para reducir la prestación alimenticia.

El motivo no puede ser estimado: 1º.- La Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión en la sentencia de 3 de octubre de 2008 (Roj: STS 5236/2008, recurso 2727/2004 ), apuntando una nueva matización que parece indicar que la postura correcta es la intermedia, debiendo atenderse a cada caso, pero en un análisis global más completo. Así afirma que «Partiendo de la literalidad de la norma ( artículo 100 del Código Civil ), que alude a la alteración sustancial 'de la fortuna de uno y otro cónyuge', la Audiencia entiende, con acierto, que el nacimiento de un nuevo hijo del obligado no equivale a una disminución de su fortuna que permita subsumir el supuesto de autos en el supuesto fáctico previsto por la norma. Si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hacía preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, lo que no se hizo. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer» .

Doctrina que reitera la 30 de abril de 2013 (Roj: STS 2081/2013, recurso 988/2012), donde admitiendo que el nacimiento de nuevos hijos sí puede ser causa de alteración de las circunstancias, deberá atenderse a la acreditación de la insuficiencia, así como a la exposición de cuáles son los medios de fortuna del otro progenitor del nuevo niño. Y culmina estableciendo que «Se declara como doctrina jurisprudencial que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad» .

2º.- En el presente caso se desconocen cuáles son los medios de fortuna de la madre de la nueva hija de don Alejandro . Solo consta una alusión en el momento del juicio a su condición profesional. Por lo que no puede considerarse acreditado que el nacimiento de una nueva hija suponga una insuficiencia de medios, o que simplemente incida negativamente en su economía.



SEXTO .- Costas .- Al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña , resuelve: 1º.- Se estiman en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante reconvenido don Alejandro , contra la sentencia dictada el 11 de junio de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña , en los autos del procedimiento de modificación de medidas seguidos con el número 470/2013, y en el que es demandada doña Magdalena , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal .

2º.- Se revoca parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de rebajar la cuantía de la prestación alimenticia que está obligado don Alejandro a prestar a sus hijas, a la cantidad de ciento cincuenta euros mensuales (150 #/mes) para cada una de ellas, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

3º.- No se imponen las costas ocasionadas por el recurso.

4º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 #) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0470 13 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0470 13 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley, sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-