Sentencia Civil Nº 44/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1039/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009919

Recurso de Apelación 1039/2013

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Valdemoro

Autos de Modificación Medidas Definitivas 493/2010

APELANTE:D. Ramón

PROCURADORA: DÑA. GLORIA INES LEAL MORA

APELADA:DÑA. Andrea

PROCURADOR: D. ANTONIO GARCIA MORALEDA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 4 4 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

___________________________________________

En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 493/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Valdemoro, entre partes:

De una, como apelante Don Ramón , representado por la Procuradora Doña Gloria Inés Leal Mora.

De la otra, como apelada Doña Andrea , representada por el Procurador Don Antonio García Moraleda.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 7 de marzo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Valdemoro se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Consuelo Díez Carvajal, en nombre y representación de DON Ramón frente a DOÑA Andrea sobre modificación de las medidas acordadas en los Autos de Divorcio Contencioso 378/06 de este Juzgado, debo acordar y acuerdo:

1º.- Mantener la guarda y custodia de la hija menor Encarnacion a favor de la madre DOÑA Andrea , permaneciendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º.- Establecer como régimen de visitas, ya falta de otro acuerdo entre los progenitores, que DON Ramón pueda estar con su hija menor Encarnacion :

A) Fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes siguiente, en que el padre deberá reintegrar a la menor directamente al centro escolar, recogiéndola la madre a la salida del mismo. Los puentes escolares y festivos unidos al fin de semana corresponderán al progenitor al que le corresponda ese fin de semana, y en caso de que correspondan al padre, reintegrará a la menor al centro escolar el primer día lectivo tras el puente.

B) Asimismo el padre podrá estar en compañía de la menor todos los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas las semanas que no le corresponda el fin de semana.

C) En Navidad, las vacaciones se dividirán en dos periodos: El primero que irá del primer día de vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre. La recogida de la menor será a las 10 horas del primer día y el reintegro a las 17 horas del día 31. El segundo periodo comprende desde las 17 horas del día 31 de diciembre hasta el primer día de clase, en que se reintegrará a la menor en el centro escolar. Dicho periodo vacacional se dividirá entre ambos progenitores, correspondiendo la elección, a falta de acuerdo, al padre los años impares y a la madre los años pares, debiendo comunicarse la elección al otro progenitor con al menos un mes de antelación. El progenitor al que le corresponda disfrutar de la compañía de la hija el día de Reyes, permitirá que el otro progenitor pase unas horas con la menor para hacerle entrega de los regalos. A falta de acuerdo, el horario de visita será el comprendido entre las 17,30 y las 19,30 horas del día de Reyes.

D) En las vacaciones de Verano, entendiéndose por tales los meses de julio y agosto, la hija pasará la mitad de las mismas con el padre y la mitad con la madre, disfrutando la hija de un mes con cada progenitor correspondiendo la elección del periodo, en caso de desacuerdo, a padre los años impares y a la madre los años pares, debiendo comunicar el periodo elegido como mínimo con un mes de antelación. El progenitor que se encuentre con la hija permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro, siempre que ésta no se produzca de forma injustificada o fuera de las horas normales de comunicación entre las 20 y las 21 horas. La recogida de la menor se realizará a las 10 horas del primer día del periodo y la devolución a las 20 horas del último día, en ambos casos en el domicilio materno.

E) Las vacaciones de Semana Santa, igualmente se dividirán en dos periodos que comprenderán, el primero, desde las 10 horas del primer día de vacaciones escolares hasta el Miércoles Santo a las 17 horas y el segundo, desde las 17 horas del Miércoles Santo hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases, correspondiendo la elección del periodo, en caso de discrepancia, al padre los años impares y a la madre los años pares, debiendo comunicar el periodo elegido como mínimo con un mes de antelación, realizándose la entrega y recogida de la menor en el domicilio materno.

F) Durante los periodos vacacionales, se suspenderá el régimen de visitas habitual y, en el momento de reiniciarse el mismo, le corresponderá el primer fin de semana al progenitor que no haya disfrutado del último fin de semana con la hija antes de las vacaciones escolares.

G) Durante los periodos vacacionales, cualquiera de los padres que traslade a la menor de un lugar conocido a otro desconocido o fuera de la Comunidad de Madrid, lo comunicará al otro y le dará también el nuevo teléfono, si lo hubiere. En caso de que cualquiera de los progenitores de decidiera abandonar el país por esta cuestión, deberá comunicarlo al otro y facilitar el contacto con la menor.

H) En caso de enfermedad de la hija, cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al otro, permitiendo visitarla en su domicilio y, en todo caso, deberá considerar la opinión del otro en lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales, etc. Asimismo, en el supuesto de que por razón de enfermedad, el progenitor no custodio no pueda tener visita ese día con la menor, se sustituirá automáticamente por el día inmediatamente siguiente que sea posible la visita, y en el caso de fines de semana, dichos días se sustituirán por una visita adicional intersemanal.

I) La menor será recogida y entregada en el domicilio del progenitor custodio en el caso de los periodos de vacaciones.

J) El día del cumpleaños de la hija, al progenitor que le corresponda estar con la misma facilitará al otro el poder de comunicarse con ella.

3º.- Se mantienen las restantes medidas acordadas en la Sentencia de divorcio de 24 de noviembre del 2008.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Ramón , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Andrea y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de enero de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Ramón , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2013 , que estimando en parte la demanda de modificación de medidas de divorcio acuerda sobre el cambio de custodia y la medida de estancias y comunicaciones de la HIJA menor Encarnacion con su padre.

Se alega error en la valoración de la prueba y se recurre el régimen de visitas establecido en la sentencia, solicitando 'revoque la parte dispositiva del fallo y se acuerde el siguiente:

1.- Régimen de visitas, comunicaciones y estancias a favor del padre.-

A)Fines de Semana alternos.- El padre podrá visitar y tener consigo a la hija menor un fin de semana de cada dos, desde la salida del colegio el jueves, hasta el lunes siguiente, en que deberá reintegrar a la menor directamente en el centro escolar.

Asimismo, la semana que le corresponda disfrutar al padre del fin de semana, podrá tener consigo a la menor los martes, desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas.

En los llamados 'puentes escolares y festivos' unidos al fin de semana, corresponderán al progenitor al que le corresponda ese fin de semana.

B)Días entre semana: El padre podrá tener consigo todos los martes y los jueves con pernocta desde la salida del colegio el martes y el jueves, reintegrando a la menor en el centro escolar miércoles y viernes.

Alternativamente, y para el caso que lo anterior no sea concedido, esta parte solicita que se acuerde:

A)Fines de Semana alternos.- El padre podrá visitar y tener consigo a la hija menor un fin de semana de cada dos, desde la salida del colegio el jueves, hasta el lunes siguiente, en que deberá reintegrar a la menor directamente en el centro escolar.

Asimismo, la semana que le corresponda disfrutar al padre del fin de semana, podrá tener consigo a la menor los martes, desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas.

En los llamados 'puentes escolares y festivos' unidos al fin de semana, corresponderán al progenitor al que le corresponda ese fin de semana.

B)Días entre semana: El padre podrá tener consigo todos los martes y los jueves desde la salida del centro escolar hasta las 20.30 horas.

2.- Que se incluya asimismo como medida de comunicación entre padre e hija la siguiente:

El progenitor que se encuentre con el hijo permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro, siempre que ésta no se produzca de forma injustificada o fuera de las horas normales para ello, entendiendo por horas normales de comunicación entre las 20.00 y las 21.00.'

Conferido traslado a la contraparte muestra su disconformidad con el recurso solicitando la confirmación de la sentencia y la condena en costas de la parte recurrente.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia y estimando adecuado que no se regule la comunicación con cada progenitor, por exigir de un esfuerzo a ambos para alcanzar un acuerdo.

SEGUNDO.-Modificación de medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art.775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

TERCERO.-En relación con el régimen de visitas.

Se pone de manifiesto por la parte recurrente, la necesidad de que se amplié el régimen de estancias de la menor con el padre como el propio Informe psicosocial realizado aconseja, ampliando las pernoctas, procurando que las entregas y recogidas no sean en el domicilio familiar y que queden pautadas lo máximo posible en cuanto a los periodos, fecha, y horarios, por la incapacidad de los progenitores en llegar a un acuerdo, estimando que no se han seguido estas pautas en la sentencia dictada.

Las medidas relativas a las estancias de los menores con cada uno de sus progenitores se han de adoptar siempre en interés y beneficio de la menor, teniendo en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, y el Convenio de La Haya de Protección del Menor de 1996 , entre otros instrumentos internacionales. Los artículo 92 y 94 del Código Civil y la Ley Orgánica de Protección del Menor. Por tanto es evidente que hay que partir de que, es la hija menor Encarnacion , nacida el NUM000 -2005, de 8 años en la actualidad, quien presentan el interés preferente para la resolución que hay que adoptar, sin perjuicio de respetar los de sus progenitores, que también son dignos de protección.

Para poder materializar este interés de la menor en este supuesto concreto se han de tener en cuenta para regular las estancias, visitas y comunicaciones con su padre, todas las circunstancias que concurren en el grupo familiar y que resulten acreditadas, para después de su valoración acordar un régimen concreto, el que se considere más beneficioso para la menor. Con carácter general se ha de procurar en las medidas que se acuerden, que se fomente y se facilite la relación de afecto y de apego con el padre, que ya no convive diariamente con ella, y para ello se ha de procurar una frecuencia y constancia en las relaciones y estancias con el progenitor no custodio, así como su normalización a los periodos que con carácter general se vienen considerando adecuados, para que entre ellos pueda existir un clima de familiaridad, afecto y cariño, que permita un correcto desarrollo afectivo del menor con ambos progenitores; siempre que no exista ningún impedimento ni causa grave por el que se le deban de reducir.

Estamos ante unos progenitores que no han sabido llegar acuerdos personalmente, sin perjuicio de poder alcanzarlos cuando se normalice la situación y concluya la judicialización del proceso familiar, hecho que a nadie beneficia y menos que a ninguno a la hija menor, pudiendo los padres acudir a otras posibilidades muy eficaces cuando se realizan de buen fe como la mediación familiar, o las escuelas de padres, o la figura del coordinador parental, de hecho como figura al folio 220 de las actuaciones, en el Informe de la reunión de mediación que realizaron por primera vez con fecha el 20 de diciembre de 2010, los padres llegaron acuerdos. Cada uno de ellos mantiene muy buena relación con la menor, sin perjuicio de su propia personalidad y carácter; su hija Encarnacion nacida el NUM000 -2005, tiene 8 años cumplidos, la custodia se ha atribuido a la madre y la patria potestad es compartida, por lo que cualquiera de los progenitores puede instar el procedimiento previsto en el artículo 156 del Código Civil , si surgieran discrepancias en el ejercicio de la misma; ambos han de ser conscientes de sus obligaciones de informarse mutuamente de las cuestiones importantes en la vida de la menor, en especial de la sanidad, en las etapas que está con cada uno de ellos, y tienen la obligación de ambos de procurarle una formación integral, lo que supone involucrase en todas las tareas de la menor, cumplimiento de los deberes escolares, asistencia puntual a clases, ...etc. Es muy conveniente para Encarnacion que ambos progenitores mantengan a su hija al margen del conflicto existente entre los adultos, en beneficio de su propia hija.

Existen versiones contradictorias entre los progenitores sobre los motivos de sus diferencias, pero sin duda, como pone de relieve la pericial practicada, por sus propias posiciones personales y procesales, no han sabido evitar las situaciones conflictivas ni llegar acuerdos.

Se considera, una vez ponderada toda la prueba obrante, documental, interrogatorios, y pericial, de fecha 25 de febrero de 2013, obrante a los folios 325 a 331, que se debe de ampliar el régimen de estancias de la hija menor con su padre, para mantener la buena vinculación afectiva que tiene con ambos progenitores, estas estancias con ambos le van a permitir reforzar su comunicación y confianza, en resumen el apego que debe tener con ambos, y que es necesario para una correcta evolución del desarrollo evolutivo personal de la menor

Con esta finalidad, en interés de la menor se amplían la estancia en los días intersemanales introduciendo la pernocta, como se concreta en la parte dispositiva de la presente resolución. Modificaciones que por su regularidad, por las buenas cualidades y adaptación de la hija menor a cada uno de los ámbitos familiares, por su edad ya tiene los 8 años, y por las cualidades de los padres permitirán un buena adaptación. Esta pernocta se ha de considerarse muy generalizado actualmente en supuestos de ruptura familiares, cuando no existe custodia compartida.

En cuanto a las comunicaciones de la menor con ambos progenitores en los supuestos en que no se ha llegado a acuerdos directamente, también se considera beneficioso para la menor que se concreten, y a la vista de la documental obrante, en especial a los folios 133-135, se acuerda reduciéndose con ello la conflictividad que pudiera existir.

En consecuencia, no existiendo ninguna razón objetiva que desaconseje la ampliación de las estancias y visitas de la menor y que regularice las comunicaciones de Encarnacion con sus padres, estimando en parte el recurso y considerando que para ella es bueno mantener una relación amplia y fluida con el padre, como se detalla en la parte dispositiva de la presente resolución, y se solicita en las conclusiones del propio Informe pericial, conforme con el principio favor filii, informador de la materia que nos ocupa y respetuoso con los intereses de los progenitores.

Procede la estimación parcial del motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- Costas.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Ramón contra la Sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valdemoro , en autos de modificación de medidas definitivas sobre la custodia y el régimen de estancias de la menor con su padre, seguidos bajo el nº 493/10 entre dicho litigante y Doña Andrea , que debemos revocar y revocamos, y en su lugar se acuerda ampliar el régimen de estancias, visitas y comunicaciones de Encarnacion con su padre, del siguiente modo:

1º- La semana que le corresponde al padre el fin de semana, además estará con la menor los martes, recogiéndola del colegio y hasta las 20,30h.que la llevará al domicilio familiar.

2º. La semana que no le corresponde al padre el fin de semana, la menor estará con su padre los martesen el mismo horario desde la salida del colegio a las 20,30 h. que la llevará al domicilio familiar. Y los jueves con pernocta recogiéndola a la menor a la salida del colegio y, reintegrándola el viernes al centro escolar.

3º.Ambos progenitores tienen obligación de facilitar las comunicacionesde la hija menor Encarnacion con el otro progenitor diariamente, por teléfono o por cualquier otro medio electrónico, como Ipad, Skipe, ... etc, entre las 20,00 y las 21 h.

Se mantienen los fines de semana y las vacaciones de Navidad, Semana Santa y veranoy las demás medidas visitas, como han sido acordadas en la sentencia de instancia.

No procede hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito que se consignó para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1039 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe