Sentencia Civil Nº 44/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 519/2013 de 22 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0004776

Recurso de Apelación 519/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Coslada

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 631/2009

APELANTE:D. Santos

PROCURADOR Dña. CRISTINA ALVAREZ PEREZ

APELADO:Dña. Manuela

PROCURADOR D. PATROCINIO SANCHEZ TRUJILLO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN

SENTENCIA Nº 44

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilma. Sr. D. Angel Sanchez Franco

Ilmo. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN

En Madrid, a veintidos de Enero de 2014

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS, con el nº 631/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada

De una, como apelante, D. Santos , representado por la Procuradora DÑA. CRISTINA ALVAREZ PEREZ

Y de otra, como apelado, D. Manuela , representado por el Procurador D. PATROCINIO SANCHEZ TRUJILLO

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO .- Que en fecha siete de Febrero de dos mil trece , por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Santos , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Martin Anton, contra doña Manuela , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Sonia Bengoa Gonzalez, debo acordar y acuerdo modificar la sentencia de divorcio de fecha 22 de octubre de 2.007, en el sentido de reducir el régimen de visitas del progenitor paterno, que será la mitad de las vacaciones escolares de verano, debiendo recoger y entregar a su hija en el domicilio materno, manteniéndose el importe de la pensión alimenticia fijado en la sentencia de divorcio.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta primera instancia.'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Santos , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha cinco de Junio de dos mil trece, se señaló el día veintiuno de Enero de dos mil catorce, para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recure la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Coslada, en fecha 7 febrero 2013 .

SEGUNDO.-Por la representación del recurrente se manifestó que había instado la modificación de medida de una sentencia del año 2007 y que entró en el reparto el día 20 octubre 2009, y la sentencia fue dictada el día 7 febrero 2013 con la vista el día 6 febrero del mismo año por tanto la situación inicial y la actual no es la misma y el momento que ha de valorarse es el momento de interposición de la demanda que fue en el año 2009 y no basarla en unas circunstancias ajenas al escrito inicial porque créa una inseguridad jurídica y además existe una incongruencia extra petita toda vez que la petición de la demanda fue una y se mantiene una pensión de 300 € que excede de lo pedido por ambas partes de una reducción de uno y la parte contraria que manifestó que se fijaran 200 € y que fueron 300 cuando volviera a tener trabajo y por tanto se excede de lo anterior.

Igualmente se alega en cuanto a lo que constituye las diligencias finales por la pregunta que se realizó en el acto del juicio se le exigió una determinada documentación y no puede suplirse la inactividad de la parte demandada.

Se exigieron los documentos que con la premura y no realizó ningún esfuerzo para saber cuál era las necesidades del alimentista, y en el momento de la interposición estaba en desempleo y en el momento del juicio se había modificado y no puede acceder la cuantía de 200 € cuando se encuentre en el paro y la pensión se solicitó la modificación de la pensión de alimentos.

TERCERO.-Centrado en los anteriores términos al recurso de apelación hay que tener en cuenta que se pidió la modificación de sentencia dictada entre las partes en el año 2007 que fue admitida a trámite que se intentó el emplazamiento que fue negativo y se solicitó nuevo domicilio a los efectos de la notificación y emplazamiento que consta de todos ellos con el resultado de autos por lo tanto ha sido tramitado todo conforme a derecho y por tanto cualquier obstáculo procesal de haber sido puesto de manifiesto a través del recurso correspondiente o en su caso en el propio acto ante ratificar la demanda habría de haber manifestado cualquier obstáculo procesal, y no la ratificación de la contestación a la demanda y que no es este momento actual del recurso momento procesal para hacer tales manifestaciones a estos efectos.

En relación al segundo motivo del recurso, la situación que ha de estudiarse es la real efectiva al momento de dictarse la resolución y por tanto eso fue lo que hizo el juzgado de instancia dada la situación que el caso concreto de autos había sucedido toda vez que en el propio interrogatorio se remite esta sala el momento del visionado del acto este había venido a mejor fortuna por otro trabajo de carácter discontinuo y percibió los ingresos de 1000 € y por tanto no había ninguna situación de empeoramiento respecto de la sentencia de divorcio, situación que tuvo que ser exigida su acreditación por el propio juzgado y requerir al efecto como consta en la vista, se remite al propio interrogatorio, siendo por ello la situación al momento de la resolución muy alejada de la expuesta en la demanda donde se manifestaba expresamente una modificación por estar en desempleo con dos hijos más de otra relación y un subsidio de 600 € mensuales.

La pretensión o contestación de la parte demandada lo fue como consta en el folio 67 y siguiente a que se abonase 200 € mensuales mientras se encuentre en el paro y 300 € cuando hubiese estado trabajando, coma así consta sucedía en el momento del acto de la vista por tanto no hay ninguna incongruencia que supone.

En cuanto al último motivo del recurso se remite esta sala al contenido del artículo 435 de la ley de enjuiciamiento civil en el párrafo tercero de ésta donde se admitirán y practicarán la pruebas pertinentes y útiles que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia previstos en el artículo 286 de la LEC , teniendo muy en cuenta igualmente el párrafo segundo y por tanto tras las propias declaraciones de su reconocimiento cabe la posibilidad de actuar conforme hizo por el juzgado sin que se hiciese ni ninguna salvedad ni recurso o declaración al efecto.

En cuanto el último motivo del recurso respecto de la nulidad o posible nulidad de la demanda que se pretende modificar son manifestaciones que carecen en absoluto de prueba objetiva a los efectos de haber podido ser valorada.

CUARTO.-Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por D. Santos , representado por la Procuradora DÑA. CRISTINA ALVAREZ PEREZ, frente a la Sentencia de fecha siete de Febrero de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Coslada , en autos de MODIFICACION DE MEDIDAS, con el nº 631-09 ; seguidos contra DÑA. Manuela , representada por el Procurador D. PATROCINIO SANCHEZ TRUJILLO; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución remitiéndose a los fundamentos antes expuestos y sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las causadas ni en la primera ni en la segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a