Sentencia Civil Nº 44/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1042/2011 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº44/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOAQUIN DELGADO BAENA
D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº5 DE ESTEPONA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1042/2011
JUICIO Nº 553/2009
En la Ciudad de Málaga a seis de febrero de dos mil catorce.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA , integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de
Procedimiento Ordinario nº 553/2009 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone
recurso la entidad MOVISA RESTAURACION, S. L. que en la instancia han litigado como parte demandada
y comparece en esta alzada representada por la Procuradora Dª EVA BUENO DIAZ. Es parte recurrida Dª.
Clara , que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12 de mayo de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Luís Roldán Pérez, en nombre y representación de Dª Clara , contra Movisa Restauración S.L, debo declarar y declaro la resolución del contrato privado de opción de compra de fecha 16-03-2007, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 50.000 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5 de febrero de 2014 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo.Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por el actor, condenando al demandado a devolver la cantidad de 50.000 # desembolsados por la actora como prima (30.000 #) y parte del precio adelantado (20.000 #) del contrato de opción de compra celebrados entre ambas partes, y que tenía por objeto la cesión al optante de los derechos de explotación y aprovechamiento de los lotes PP-11 y H-41 destinados a la explotación chiringuito-kiosko y hamacas respectivamente, por quince años, para el supuesto de que la demandada obtuviera la adjudicación de dicha autorización en el futuro concurso previsto para antes de la finalización del año 2007, y que finalmente no se consumó por el incumplimiento del contrato por parte de la entidad demandada.

Frente a dicha sentencia se alza la parte demandada-apelante, fundamentando su recurso en los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba, al quedar acreditado, a través de las pruebas practicadas, que la apelante obtuvo la adjudicación administrativa del chiringuito y las hamacas correspondientes a los lotes CH-18 y H-41 (antes PP-11 y H-41) en el concurso convocado por el Ayuntamiento de Estepona a finales de 2007, sin que en el contrato se exigiera para la efectividad del mismo la conformidad otorgada por la demarcación de costas y la firma de los contratos con el departamento de contratación; b) al haberse notificado con fecha de 22 de Agosto de 2008 a la actora la resolución administrativa de 8 de Abril de 2008 del Ayuntamiento de Estepona en el que se acordaba la adjudicación, la actora disponía de un plazo de dos meses para materializar la opción de compra, dejando transcurrir dicho plazo, por lo que decayó su derecho; c) error en la valoración de la prueba respecto del hecho acreditado, según la recurrente, de que las cantidades entregadas a cuenta integraban la contraprestación de la cesión temporal de la posesión y explotación del chiringuito.

La parte actora-apelada se opuso al recurso interpuesto por la contraria, y solicitó la confirmación de la misma.



SEGUNDO.- Como ya se dijo por esta Sala, entre otras, en la sentencia de fecha 19 de Mayo de 2.008 'la opción de compra es un contrato en virtud del cual una persona se compromete a vender a otro, bien para sí o para un tercero, una determinada cosa, siendo en realidad el optatario el que queda unilateralmente vinculado hasta tanto decida el optante (SSTSS. de 22 de junio y 17 de noviembre de 1966 , 22 de mayo de 1981, 9 de octubre de 1987 y 8 de marzo de 1991).Dicho contrato, además, se caracteriza por las siguientes peculiaridades: 1) La opción de compra es una figura 'sui generis', con sustantividad propia, mediante la cual el optante logra, de modo exclusivo, la facultad de prestar su consentimiento en el plazo señalado en la oferta de venta que, por el principal efecto de la opción, es vinculante para el promitente, quien no puede retirarla en el plazo aludido. 2) Una vez ejercitada la opción por el optante, dentro del plazo señalado y comunicada al concedente, se extingue o queda consumada la opción y nace o se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, al producirse con relación a éste el concurso del consentimiento exigido por la ley, sin que el optatario o concedente de la opción pueda hacer nada para frustrar su efectividad ( SSTS. de 9 de octubre de 1987 , 8 de marzo de 1991 , 7 de marzo de 1996 y 14 de febrero de 1997 , entre otras). La jurisprudencia ha establecido unos requisitos, aparte de los requisitos generales a toda actividad contractual, para el contrato de opción que son tres: a) La aceptación expresa del optante ( STS. de 29 de marzo de 1993 ). b) La determinación del plazo durante el cual se puede ejercitar el derecho de opción ( STS. de 18 de mayo de 1993 ). c) La determinación exacta del precio y del objeto, así como el de perfección ( SSTS. de 22 de septiembre de 1993 y 15 de diciembre de 1997 )'.

Del contrato firmado por ambas partes con fecha de 16 de Marzo de 2.007 se destacan los siguientes aspectos: a) el concedente, hoy demandado-apelante, constituye a favor del optante, que lo acepta, 'un derecho de opción de compra de contrato, o más propiamente de la posición contractual y por consiguiente de todos los derechos de explotación y aprovechamiento de los lotes PP-11 y H-41, destinado a la explotación de Chiringuito-Kiosko y hamacas respectivamente por quince años, para el supuesto en el que Movisa Restauración S.L. obtenga de nuevo la adjudicación de dicha autorización en el futuro concurso cuya adjudicación está previsto tenga lugar antes de que expire el presente año'; b) 'la obtención de la autorización administrativa para la explotación del chiringuito por parte de la concedente por otros quince años constituye su objeto y por ello presupuesto esencial de la eficacia del presente contrato'; c) el precio de la cesión es de 350.000 # si la adjudicación de la nueva autorización administrativa se formaliza a favor del concedente antes de que expire el año en curso (2007) y por otros quince años, esto es hasta el año dos mil veintidós': d) el optante hace entrega a la firma del contrato de opción la suma de 30.000 #; e) se establece como plazo de ejercicio de la opción el de dos meses siguientes a la obtención de la nueva concesión de la autorización administrativa; f) el concedente se obliga a hacer todo lo necesario para obtener la nueva autorización administrativa para la explotación y aprovechamiento de los lotes PP-11 y H-41, destinado a la explotación de Chiringuito-Kiosko y hamacas respectivamente.

Hay que significar que, aún cuando en el expositivo cuarto del contrato citado se afirme que 'al efecto las partes hoy mismo han suscrito una cesión temporal y el presente contrato de opción de compra sobre los citados derechos de explotación y aprovechamiento', no existe cláusula alguna en el contrato que establezca o fije el pago de una renta por la cesión temporal de la explotación, siendo ésta una de las cuestiones controvertidas que se plantean en el recurso.

No existe, ni en el contrato de fecha 16 de Marzo de 2007 ni en ninguno de los recibos expedidos por la demandada acreditativos de los pagos realizados a cuenta, expresión alguna sobre el pacto de abonar una renta o precio como contraprestación por la cesión temporal de la explotación mientras se conseguía la adjudicación de la explotación y posterior ejercicio del derecho de opción de compra.

No basta con afirmar que existió un pacto verbal sobre este particular. Es preciso probarlo para cumplir con las exigencias del artículo 217 de la LEC , y a falta de pacto escrito bien podía la parte apelante haber acreditado su existencia con algún otro medio de prueba admitido en derecho, lo que no ha conseguido.

En los recibos expedidos por la parte demandada-apelante se hace constar, de forma expresa, que la cantidad recibida es para ' desconta r, junto con las cantidades ya entregadas de la totalidad de 350.000 # cuando se realice la opción de compraventa catada con la sociedad mercantil MOVISA RESTAURACIÓN S.L.'.

Aún cuando en el expositivo cuarto del contrato citado se afirme que 'al efecto las partes hoy mismo han suscrito una cesión temporal y el presente contrato de opción de compra sobre los citados derechos de explotación y aprovechamiento', en la parte definidora del contenido del contrato, se dice, en cuanto al 'objeto' del contrato, que 'el concedente constituye en este acto a favor del optante que lo acepta un derecho de opción de compra de contrato, o más propiamente de la posición contractual y por consiguiente de todos los derechos de explotación y aprovechamiento de los lotes PP-11 y H-41, destinado a la explotación de Chiringuito-Kiosko y hamacas respectivamente por quince años, para el supuesto en el que Movisa Restauración S.L. obtenga de nuevo la adjudicación de dicha autorización en el futuro concurso cuya adjudicación está previsto tenga lugar antes de que expire el presente año' (cláusula primera). Por tanto, el objeto del contrato es la opción de compra, sin que se mencione la cesión temporal de la explotación.

Igual ocurre con la cláusula segunda relativa al precio de la opción de compra , donde únicamente se consigna el precio de la misma y no de la cesión temporal a la que se alude en el expositivo cuarto.

En conclusión, y aún estando acreditado que la parte actora-apelada tomo posesión de la explotación desde Abril de 2007 a Septiembre de 2008, no ha resultado probado que a cambio de dicha cesión temporal del negocio se pactara la entrega de una renta o precio que luego sería descontada del precio final de la compraventa, de modo que, pudiendo venir justificada dicha cesión temporal de la explotación por otros motivos, no puede colegirse la existencia de ese pacto por el hecho en sí de la cesión, y por tal motivo debe rechazarse la existencia de un enriquecimiento injusto, al desconocerse la verdadera causa de la cesión temporal, sin que deba olvidarse que, según la parte actora, tuvo que hacer frente a numerosos gastos de restauración del chiringuito.



TERCERO.- Para acreditar que cumplió con su obligación de conseguir la adjudicación de la concesión de la explotación del chiringuito y hamacas a que se refiere la demanda, la parte apelante aporta como documento número uno del escrito de contestación, un certificado del Ayuntamiento de Estepona por el que se acredita la adjudicación a Movisa Restauración S.L. el lote CH-18 para la explotación de chiringuito y hamacas, llevando dicha certificación fecha de 8 de Abril de 2008.

Sin embargo, tal certificación está en contradicción con la certificación emitida por el Departamento de Contratación y Patrimonio del Ayuntamiento de Estepona de 12 de Febrero de 2010 (folio 98), en la que se dice que 'no consta que la empresa Movisa Restauración S.L. haya formalizado ningún contrato de explotación de los Lotes PP11 y H41 con el Ayuntamiento de Estepona', añadiendo el certificado emitido por el negociado de Tesorería de fecha 11 de Febrero de 2010 (folio 99) que 'la empresa Movisa Restauración S.L....no ha depositado el importe de los gastos, ni constituido la garantía definitiva, relativos a la explotación y aprovechamiento de los lotes PP11 y H41, de chiringuitos, kioskos y hamacas en la playa de la Rada zona A del término municipal de Estepona', a lo que hay que sumar otro certificado emitido por la Concejala Delegada de Playas de fecha 14 de Enero de 2010 (folio 101) en el que se expresa que 'no se ha firmado con la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar perteneciente al Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, las Concesiones Administrativas de Bienes de Dominio Público Marítimo-Terrestre para instalación de Chiringuitos al servicio de las playa de este término municipal'.

Por otra parte, obra al folio 102 de las actuaciones informe emitido por la Demarcación de Costas de fecha 22 de Diciembre de 2009 en el que se dice que, en relación a la petición de informe requerido por el Juzgado sobre si se ha otorgado título administrativo que ampare la explotación de un lote de hamacas y un Kiosko-Chiringuito por un período de 15 años a la entidad Movisa Restauración S.L., se deja constancia de la 'no formalización de ningún tipo de contrato firmado al menos por esta parte, que contemple un plazo de quince años, y del desconocimiento por parte de esta Demarcación de la existencia de uno suscrito por el Ayuntamiento y la citada entidad, dado que sería contrario a lo prescrito en la Ley para este tipo de instalaciones cuya explotación tal y como hemos dicho antes se adjudica mediante autorización anual por parte de esta Demarcación'.

A la vista de las fechas de tales certificaciones (más recientes que la aportada por la parte apelante) se está en el caso de afirmar que la parte recurrente no consumó la adjudicación de la explotación llevando a cabo todos los trámites necesarios para ello, incumpliendo con ello la obligación asumida en la estipulación sexta del contrato de opción de compra.

Debe resaltarse que, en la certificación aportada por la parte apelante como documento número 1 de su demanda se dice en el acuerdo segundo que 'la adjudicación quedará en cualquier caso supeditada a la obtención de la previa autorización demanial correspondiente......otorgada por la Demarcación de Costas..', debiendo añadirse que, en el acuerdo tercero se requiere 'a los adjudicatarios para que ....acrediten en el Departamento de Contratación haber satisfecho el importe de los gastos ocasionados que les correspondan y constituir la garantía definitiva para llevar a cabo la formalización escrita del contrato...'.

El recurso debe, pues, ser desestimado.



CUARTO.- Que al ser desestimado le recurso de apelación interpuesto procede imponer al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MOVISA RESTAURACIÓN S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Estepona con fecha de 12 de Mayo de 2.010 , en los autos de procedimiento ordinario 553/09, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo al apelante las costas causadas de la presente alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-