Sentencia Civil Nº 44/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 698/2014 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 44/15

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la ciudad de Elche, a seis de febrero de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 863/12, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte Comunidad de propietarios DIRECCION000 , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Sánchez Reyes y dirigida por el Letrado Sr. Díaz Iborra, y como apelada la parte demandada, D. Elias y Dª Aurelia , representada por el Procurador Sra. Devesa Partera y dirigida por el Letrado Sra. García Mañogil.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROIETARIOS DIRECCION000 , representada por la Procuradora Sra. Sánchez Reyes, contra D. Elias y Dª . Aurelia , representados por la Procuradora Sra. Devesa Partera, ocupando Elias la situación procesal de Dª Aurelia por transmisión del objeto litigioso, absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 698/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 5 de febrero de 2015.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.-Son tres las razones que imponen la estimación del recurso, cualquiera de ellas suficiente a tal efecto:

1ª.- Como se indica en la demanda y se recuerda con el recurso de apelación, en la Asamblea General Ordinaria de la comunidad de propietarios demandante de fecha 25 de junio de 2011, efectivamente consta lo siguiente: 'Los propietarios de la vivienda nº NUM000 solicitan autorización a la Comunidad para realizar una obra en el tejado de su inmueble. El trabajo consiste en eliminar parte del tejado y realizar un cerramiento para una habitación con un solarium encima de la habitación, accediendo desde una escalera metálica de caracol.

Debatido el asunto y puesto a votación, la Asamblea acuerda por mayoría absoluta rechazar dicha solicitud, denegando la autorización para dicha obra...'.

Y el artículo 18 de la LPH dispone que '1. Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos:

a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios.

b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios.

c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho....

...3. La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9.

4. La impugnación de los acuerdos de la Junta no suspenderá su ejecución, salvo que el juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la comunidad de propietarios.'.

Todos los acuerdos adoptados por las juntas de propietarios son formalmente impugnables conforme con el artículo 18 de la ley de propiedad horizontal cuando sean contrarios a '...la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios', resulten '...gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios' o supongan '...un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.'.

Ahora bien, la prosperabilidad de ello está materialmente condicionado por la propia naturaleza de lo que decidan. Como algunos sectores doctrinales vienen manteniendo con toda lógica, sólo cabrá cuestionar con posibilidades de éxitos los 'positivos', es decir, aquéllos que imponen llevar a cabo una determinada actuación o conducta, activa u omisiva, a la comunidad o alguno de los comuneros, lo que, en términos generales será lo que estaría prohibido o no se tendría deber de asumir según las disposiciones normativas o estatutarias.

De este modo, por disposición legal, los acuerdos positivos de la junta de propietarios que no hayan sido oportunamente impugnados son ejecutivos. Y en este caso, el acuerdo de naturaleza positiva por el que se deniega la autorización para la ejecución de las obras que posteriormente se efectuaron por los demandados, devino firme, vinculante y ejecutivo transcurrido el plazo de caducidad legalmente previsto sin que los demandados promoviesen la correspondiente acción de impugnación por considerarlo abusivo o causante de trato desigual respecto de otros comuneros. En consecuencia, bastaría esta argumentación para la estimación de la demanda.

2ª.- Ciertamente dispone el artículo 7. 1 de la LPH que '1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.'.

Son reiteradas las sentencias del Tribunal Supremo que establecen que el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores y no perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo.

Como ya decía la STS de 14 de julio de 1992 'si bien es verdad que el párrafo primero del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal autoriza a cada propietario a realizar obras en su elemento privativo, piso o local, ello es siempre que se respeten las limitaciones que el propio precepto señala, que con dichas obras 'no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado anteriores, o perjudique los derechos de otro propietario'. Siendo rigurosa la jurisprudencia en cuanto a la modificación del estado exterior de los edificios, al menos respecto de los pisos, siendo más flexible en cuanto a los locales de negocio.

Recordando la doctrina jurisprudencial que todos los elementos a los que no se atribuya titularidad privativa serán integrables en los elementos comunes, entre otras, sentencia de 14 de octubre de 1.991 . Y la SAP de Madrid de 19 junio de 2006 que 'el art. 396 del cc realiza una enumeración de partes del edificio que se consideran comunes tales como el suelo, el vuelo, cimentaciones, cubiertas, etc., teniendo la misma el carácter de 'ad exemplum', distinguiendo la jurisprudencia entre elementos comunes por naturaleza, que son todos aquellos que son necesarios para el adecuado uso y disfrute del edificio, y por destino, es decir los que bien en el título constitutivo bien por acuerdo de los propietarios se le atribuye tal carácter en ausencia de ambos criterios existe una presunción a favor del carácter de común del elemento del edificio.'.

En este orden de cosas, como hemos visto, se contempla como una de las obligaciones de los propietarios la de respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local. Por lo que afectando a elementos comunes del inmueble, su realización lícita exige, bien expresa autorización en el título constitutivo que no es el caso, bien acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, acuerdo este que nunca se produjo.

Como efectivamente pone de manifiesto también la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2008 , las facultades del propietario de un inmueble adquirido en régimen de propiedad horizontal, son limitadas, de forma que si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto, distinguiendo así entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio: para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme establece el artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal (en este sentido, SSTS de 17 de abril de 1998 ; 16 de mayo y 22 de octubre de 2008 ; y 6 de noviembre de 1995 , que cita, a su vez, entre otras las de 9 de mayo de 1983 , 3 de octubre de 1983 , 3 de abril , 26 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 ). Así pues, todo condómino que pretenda la ejecución de una obra que afecte o altere en los términos establecidos por la Ley a elementos comunes de la edificación o a su configuración, ha de obtener el consentimiento previo y unánime de los restantes, en atención al interés legítimo, reconocido y protegido que a éstos asiste, consentimiento que como admite la propia recurrente, en el caso presente no se ha recabado.

Y la STS de 8 de mayo de 2008 , con relación a terrazas de uso privativo afirma que 'Partiendo, pues, de su propia interpretación del uso reservado a la terraza en la escritura de propiedad horizontal, el recurrente pretende que la obra llevada a cabo no supone una alteración de la estructura del edificio y que por tanto, se ha aplicado indebidamente el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , debiendo aplicarse el artículo 7 y mantenerse la obra en su estado actual al no perjudicarse los derechos de los demás propietarios.

Pero conviene precisar que ambos preceptos se refieren a supuestos distintos. El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , en su redacción anterior a la reforma por la Ley 8/1999, de 6 de abril, por ser la que estaba en vigor a la fecha de presentación de la demanda (27 de julio de 1.998), recoge la facultad del dueño del piso o local para hacer reformas en elementos privativos, siempre que no afecten a la seguridad del edificio, su estructura, su configuración o estado exterior y, por consiguiente, dentro de su perímetro, no en el resto del inmueble (párrafo segundo) en el que 'no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador'. En cambio, el artículo 12 se refiere a la alteración de la estructura, fábrica del edificio y de las cosas comunes, considerando que éstas afectan al título constitutivo y deben ser sometidas al régimen para las modificaciones del mismo. Por tanto, la aplicación del artículo 7 en el supuesto de autos no procede pues no estamos ante un elemento absolutamente privativo.'.

En este caso, como ya se dice en el hecho tercero de la demanda, en la sentencia de instancia y así se desprende del propio informe pericial aportado con la demanda, se ejecutan obras que no sólo afectan al título constitutivo sino que también alteran el estado exterior del inmueble, artículos 7 , 12 entonces vigente, y 17 de la LPH , consistentes las impugnadas en: cerramiento con obra húmeda in situ y carpintería de aluminio lo que era la terraza descubierta de planta primera, generando un nuevo espacio cerrado en dicha planta y una nueva terraza descubierta en planta segunda, al que se accede desde una escalera metálica situada en el exterior de ese nuevo volumen construido.

No obstante, es cierto que jurisprudencia menor amparándose en algunas resoluciones del Tribunal Supremo, ha establecido que en los supuestos en que la comunidad hubiera autorizado con anterioridad -expresa o tácitamente- alteraciones análogas de otros comuneros el ulterior ejercicio de esta acción implicaría un trato discriminatorio que debe evitarse; en este sentido la SAP de Tarragona de 4-11-03 viene a recoger al respecto, lo que dispone la SAP de Las Palmas de 16- 9-02, al señalar que esta última resume el abundante criterio seguido por las Audiencias Provinciales a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990 , 'que obliga a atender a la realidad fáctica relativa la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares', lo que 'ha creado una corriente jurisprudencial importante, que tiende a evitar 'agravios comparativos', injustos resultados y aplicaciones automáticas de la ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 del Código Civil y 7 del mismo texto legal , teniendo declarado la jurisprudencia en cuanto a la configuración o estado exterior que no tienen el carácter de un concepto absoluto, sino de contornos flexibles y variables en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble. En el mismo sentido, las sentencias de la Audiencia Provincial de Soria de 24-7-99 , que se refiere a la 'desigualdad de trato entre los copropietarios'; Vizcaya (sec. 3ª) de 23-2-01 ; Las Palmas (sec. 4ª), de 6-9-02 , que invoca 'el principio de igualdad del artículo 14 de nuestra Constitución '; de Alicante (sec. 5ª) de 19-9-02, que concluye la existencia de un 'trato desigual', y de Lugo (sec. 2ª) de 19-12-02 , que con base igualmente en el 'principio de igualdad entre los ciudadanos recogido en el art. 14 de la CE ', indica que 'se pretende producir o llevar a una situación de discriminación arbitraria que los tribunales no pueden amparar'.

Igualmente la SAP de Madrid de 4 de enero de 2006 señala que: 'no podemos olvidar que en ocasiones, se ha acudido al criterio de igualdad...en relación a los otros propietarios, cuando instalaciones como la litigiosa han sido llevadas a cabo, sin objeciones por la Comunidad, por otros comuneros, así -en este sentido STS de 5 de marzo de 1.998 -. Efectivamente principios de equidad mantienen que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros - SAP de Baleares, Sección 5ª, de 23 de abril de 2.004 -. El trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación, como ya tuvo ocasión de resaltar el Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de octubre de 1.990 , constituye un verdadero abuso de derecho que los Tribunales de Justicia no pueden amparar.'.

Más recientemente nos dice la STS de 12 de diciembre de 2012 que 'La vulneración de esta doctrina no se sustenta, por tanto, en la existencia de un supuesto similar, porque, como expone la Audiencia Provincial, el hecho de que otras obras hayan sido consentidas por la comunidad de propietarios, obedece sin duda a la distinta trascendencia e importancia de unas y otras en la estética del edificio. La interposición de la demanda objeto de este procedimiento persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones importantes en elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización unánime de los copropietarios. La actuación de la demandante se funda en una justa causa y su finalidad es legítima, por lo que no puede ser calificada su pretensión como abusiva.'.

También la STS de 29 de febrero de 2000 'Se habla escuetamente de un principio de igualdad vulnerado. Pero ha de ser desestimado porque su aplicación requiere igualdad de supuestos ante todo, y aquí no la hay como argumenta correctamente el motivo.'.

Incluso como dice la STS de 24 de octubre de 2011 'La acción formulada por el actor en el presente pleito dirigida contra un copropietario en concreto, no supone ni una renuncia para el actor ni una imposibilidad para que la comunidad de propietarios o un comunero, pueda ejercitar las acciones que la ley ofrece en el caso de considerar que el propietario del otro ático al que se refiere la sentencia recurrida, ha ejecutado obras que exigen, para su validez, el consentimiento de la comunidad. La apreciación de mala fe o abuso de derecho no puede fundarse en que el actor no hiciera uso de la posibilidad de formalizar su demanda también contra otro copropietario por la realización de hechos similares a los que describe en su demanda, pues su decisión de dirigir su acción contra un copropietario por la realización de actos no amparados por la ley, no supone una anormalidad en el ejercicio de la acción que puede ejercitar conforme a lo dispuesto en la LPH.'.

Pues bien, si examinamos las obras ejecutadas en la urbanización, comprobamos que no existe ninguna modificación igual, ni siquiera análoga, a la que nos ocupa, ya que no consta que las demás donde se han efectuado también cerramientos en planta primera lo hayan sido de obra, sino con aluminio y cristal: como confirman los testigos, se desprende de todas las fotografías obrantes en autos, de la declaración del perito de la demandante, e incluso del primer perito de los demandados al reconocer que el único cerramiento de obra que recuerda en la primera planta es el de éstos.

Cerramientos con aluminio y cristal que sí consiente la comunidad de propietarios y que se integran en la nueva estética exterior aceptada por la misma. Y tampoco consta que en ninguna de ellas se haya habilitado una terraza o solarium en la segunda planta consecuencia del cerramiento efectuado en la primera. Ni que exista una escalera metálica exterior, que por cierto resalta de modo notorio en la fachada según las fotografías aportadas con la pericial de la demanda.

3ª.- La Sala, acepta la conclusión del perito de la parte demandante, que además es especialista en cálculo, de que la edificación impugnada es relativamente inadecuada y peligrosa tanto para los propietarios de la misma, como para las viviendas próximas a esta. Pues a diferencia del perito de la contraparte, don Alexis , que se limita a manifestar que la obra no resulta inadecuada ni peligrosa para los propietarios de la vivienda próxima ni para los propios demandados, el perito de la demandante razona porqué considera lo contrario y nos dice que: Sobre el forjado de hormigón armado que constituía la terraza de planta primera, así como la cubierta del porche de planta baja, se ha construido un nuevo recinto con elementos pesados, para los que dicho forjado no estaba preparado. Además, la cubierta plana se ha reproducido una planta más arriba. En definitiva, se ha construido una planta más sobre una parte de forjado de planta primera, casi duplicando las cargas sobre el propio forjado, la cimentación y sobre el terreno, para las que dichos elementos estructurales no estaban dimensionados.

Es cierto que existe otro informe del arquitecto, Sr. Doroteo , que dice que el cerramiento fue realizado correctamente con apoyo directo sobre la planta baja, por lo que las obras realizadas no suponen un riesgo para los habitantes de la vivienda. Sin embargo, todavía convence más a la Sala, la conclusión del perito de la parte demandante, especialista en cálculo, que igualmente especifica técnicamente las razones concretas de porqué existe ese peligro estructural.

Sin que a ello se opongan las manifestaciones del citado perito Don. Doroteo , vertidas en el acto de la vista, añadiendo una consideración que no figuraba en su informe inicial, y es que dice que habló con el constructor y consultó la documentación de la construcción y entiende que se reforzó suficientemente el forjado. Primero, porque no se hizo constar dicha razón técnica en el informe, que es donde debió incorporarse, y segundo porque no incluyó en su informe esa documentación técnica a la que dice que tuvo acceso, impidiendo con ello ser contrastada por el técnico de la contraparte. Tampoco debemos dejar de lado que dicho técnico ya prestó con anterioridad sus servicios para los demandados con relación a la escalera de caracol ejecutada.

Este peligro estructural es igualmente suficiente por sí solo para impedir cualquier posible aplicación en este caso de la doctrina sobre el abuso de derecho o trato desigual, ya que ninguna comunidad de propietarios puede consentir una obra peligrosa para los comuneros integrantes de la misma.

Por todo ello, procede la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada y la estimación en su integridad de la demanda origen de las presentes actuaciones.

SEGUNDO.-Estimado el recurso y con ello la demanda, se imponen a la demandada las costas causadas en la instancia, y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la comunidad de propietarios DIRECCION000 , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela, de fecha 30 de mayo de 2014 , que revocamos y, en su lugar, estimamos íntegramente la demanda interpuesta por dicha comunidad de propietarios contra don Elias , declaramos ilegales las obras ejecutadas, y le condenamos a que proceda a la demolición y retirada de las obras denunciadas en el hecho tercero de la demanda, bajo apercibimiento de ejecución en los términos previstos en el artículo 706 de la LEC . Se imponen al demandado las costas de la instancia, y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos..

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.