Sentencia Civil Nº 44/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 10/2015 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , 914933917 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.006.00.2-2013/0010233

Recurso de Apelación 10/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcobendas

Autos de Procedimiento Ordinario 1347/2013

APELANTE:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES PEREZ-ANDUJAR

APELADO:D./Dña. Agustín y D./Dña. Pura

PROCURADOR D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO

SENTENCIA Nº 44/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a nueve de febrero de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1347/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcobendas a instancia de BANCO SANTANDER SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO CODES PEREZ-ANDUJAR y defendido por Letrado, contra D./Dña. Agustín y D./Dña. Pura apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/09/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcobendas se dictó Sentencia de fecha 01/09/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimo la demanda formulada por Don Agustín y Doña Pura , representados por el procurador Don Leopoldo Morales Arroyo contra la mercantil Banco Santander SA y en su virtud, declarando la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes objeto de este litigio e imponiendo la restituciones derivadas del mentado pronunciamiento anulatorio, condenando a la entidad demandada Banco Santander SA a abonar a los actores la suma de 50.000 euros con los intereses legales generados por esta cantidad desde la fecha del requerimiento efectuado hasta su completa restitución, y debiendo restituir la parte demandante a la demandada las participaciones adquiridas y los rendimientos generados por las mismas igualmente con sus intereses legales desde la fecha en la que se devengaron tales rendimientos y hasta que su completa restitución. Todo ello con imposición a la demandada de las costas de primera instancia' .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 22 de enero de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de febrero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación procesal del Banco Santander SA la sentencia emitida en primera instancia, estimatoria de la demanda instauradora de la litis en que se ejercitó una acción de nulidad relativa, interesando la revocación de dicha resolución y su sustitución por otra que desestime íntegramente la demanda con imposición a la contraparte de las costas procesales causadas en ambas instancias. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y asentado en varios motivos de disentimiento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Abstracción hecha de que, por una parte, nunca podría imponerse a la parte actora las costas procesales producidas en esta instancia, aún cuando se desestimasen totalmente los pedimentos deducidos en la demanda, ya que el pedimento antedicho está desprovisto de toda cobertura legal, siendo así que de la dicción del artículo 498 del citado texto legal se desprende inequívocamente que no procedería hacer especial pronunciamiento condenatorio en tal supuesto, sin detrimento del que correspondiese en punto a las costas de la primera instancia, a cuyo efecto habría de estarse el artículo 394 del mismo texto procesal y, por otra, que sea cristalino que la cuestión nuclear suscitada en ambas instancias se reconduce cual bien se afirma en la alegación previa que a modo de exordio se contiene en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC , a determinar si el Banco demandado ha cumplido o no con el deber de información en los términos exigidos por la legislación vigente en el momento de la suscripción de las participaciones preferentes objeto de la litis, el recurso no puede prosperar, en la medida en que no se han desvirtuado en absoluto las inferencias extraídas del acervo probatorio por la iudex a quo, las que han de quedar incólumes y a las mismas hemos de remitirnos en su totalidad sin perjuicio de abundar en algunos de los razonamientos explicitados en la resolución recurrida, particularmente en su Fundamento Jurídico IV en lo atinente a los interrogatorios de los empleados de la sucursal donde se comercializó el producto, id est, la directora Dª Amanda , y el subdirector, D. Epifanio . Así, Dª Amanda bien claramente declaró que 'En el caso de Agustín la comercialización se hizo con posterioridad a la emisión inicial de estas participaciones. Por lo tanto, a él se le ofreció el producto, como se ofrecieron a los demás, pero sin haber comercialización en ese momento'. Ahora bien, si hubo ofrecimiento del producto por parte de la entidad financiera ello implica que la iniciativa no partió del cliente, sino de dicha entidad ahora apelante, con lo que quedan ensombrecidas las alegaciones vertidas en el escrito de litiscontestatio con acomodo en el contrato de depósito y administración de valores, por cuanto mal se compadece con esa autorización simple para actuar como intermediario financiero, limitando su actividad a la ejecución de las órdenes de inversión y de desinversión facilitados por el cliente, si se tomó la iniciativa para que se invirtiese en un producto, e incluso no se proporcionaron la información adecuada al cliente, no obstante ser persona conocida para las personas que declararon como testigos en el acto del juicio.

No deja de producir perplejidad en este Tribunal que se pretenda soslayar la observancia de la obligación de evaluar al cliente con el argumento inconsistente de que 'el perfil de D. Agustín en el momento de la contratación estaba un poco definido en el sentido de que ya tenía otros productos del mismo tipo de renta fija y renta variable directa, por lo tanto era un cliente con conocimientos de mercado', o 'un cliente que ya tiene productos de renta variable o de renta fija entendemos ya que tiene los conocimientos suficientes para saber lo que son las participaciones preferentes, qué es también producto de renta fija'. Sin embargo, estas manifestaciones de la directora de la sucursal no son aceptables, ya que, además de no haber definido a las participaciones preferentes como un producto de renta fija cuando se le preguntó sobre las características de este producto de inversión, ya que lo adjetivó correctamente como un híbrido, se parte de una equiparación entre productos financieros que no se han puesto a disposición de los órganos judiciales para constatar si es factible esa parificación entre productos, ni se sabe en qué fechas se contrataron, ya que toda la documentación aportada está datada en el año 2012, con lo que sólo parece que al tiempo de suscribirse las participaciones preferentes el 8-V-2008 los demandantes eran titulares de acciones de Laboratorios Almiral S.A. en cantidad e importe reducidos por los ingresos percibidos, sin que pueda computarse a estos efectos las participaciones preferentes del Banco Santander adquiridas posteriormente, esto es, el 5-1-2009, lo que no es de extrañar si los intereses recibidos en el año 2008 habían sido en el interregno 30-6 al 30-12 por la nada despreciable cifra de 554,69, 584,48 y 597,41. En parecido términos se inscribe la declaración de D. Epifanio , quien, además de reconocer que contactaban con los clientes para ofrecer estos productos, y que no sabía si se había hecho el test de conveniencia antes o después de la comercialización, matizó que 'conocían las características del cliente, cómo estaban las inversiones que tenía D. Agustín y que entendía que estaba capacitado para este producto'. Ese sedicente conocimiento no fue óbice para que el 30-12-2008 sí se evaluase al cliente (documento nº 10 de la contestación a la demanda), según entendió la entidad demandada, lo que tampoco comparte este órgano jurisdiccional; test de conveniencia que, sobre no estar circunscrito a las participaciones preferentes, cual debería, no debió haberse efectuado, en puridad, sino el de idoneidad, al existir asesoramiento. Pero es que, haciendo incluso tabla rasa de lo anterior, lo que sólo puede hacerse a efectos meramente dialécticos, no se alcanza a entender la actuación de los empleados de la entidad demandada, pues que si al 30- 12-2008 los actores carecían de estudios o no constaba a la entidad apelante, ni sus profesiones estaban relacionadas con los mercados financieros, y si D. Epifanio al ofrecer las participaciones preferentes en el año 2008 conocía el negocio a que se dedicaba D. Agustín , quien era un cliente asiduo, debió haberse cerciorado de explicarle el producto y de que el codemandante lo entendiese, habida cuenta de la naturaleza de producto complejo que es predicable de las participaciones preferentes y los escasos conocimientos financieros que D. Agustín tenía y a los empleados de la sucursal constaban cumplidamente, debiendo haberse asegurado de que, como señala la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18-4-2013 , el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrató, cuidando los intereses del cliente como si fuesen propios, lo que contrasta con las circunstancias de la contratación en el presente caso donde el documento de suscripción no explica en absoluto el funcionamiento del producto de forma acreditada, de lo que ha de seguirse que el recurso haya de periclitar forzosamente sin necesidad de descender a dar contestación a la totalidad de los alegatos que vertebran la divergencia con la respuesta judicial proporcionada al ser su tratamiento claudicante meramente tributario de cuanto se ha dejado razonado. En todo caso, es dable poner de relieve: 1) que la excepción de caducidad en esta clase de producto de inversión ha sido objeto de examen por este Tribunal en más de cuarenta resoluciones, donde hemos sostenido la tesis que construye la casi total communis opinio en esta Audiencia Provincial de que no es viable confundir la perfección del contrato y la consumación la que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. En el supuesto controvertido con la firma de la orden de compra de participaciones preferentes no se agotaron los efectos del contrato, pues las participaciones preferentes tienen un carácter perpetuo, habiendo recibido dividendos la parte actora muchos meses después de la suscripción, in concreto hasta el 28-6-2013, habiéndose presentado la demanda el 31-7-2013 y 2º) que no se ha aquilatado de forma incorrecta la realidad probatoria en lo relativo a la existencia de error en el consentimiento prestado. No es creíble que con los conocimientos financieros que posee el codemandante, el mismo pueda estar familiarizado con warrants y otros productos referidos en el test de conveniencia y, aunque los testigos aludieron a que la parte actora tenía fondos de inversión en renta fija, cual es patente, se trata de un producto en manera alguna parificables con las participaciones preferentes, siendo de remarcar en otro orden de cosas que no se ha aportado tríptico alguno firmado por los demandantes, aunque se refiere en el documento nº 4 de la contestación haberse leído por los actores antes de la firma de la orden, la que tuvo lugar el 8-5-2008, esto es, meses previos a la realización del test de conveniencia al codemandante.

In noce, puede concluirse por tanto de esos hechos-base que partió de personas empleadas en Caja Madrid la iniciativa de contratación del producto financiero que nos ocupa, por lo que es evidente que estamos ante un supuesto de asesoramiento, como hemos venido declarando en una profusa línea de resoluciones, por todas, es de recordar las emitidas el día 12 de mayo de 2014 en el Rollo de Apelación nº 200/14 ó el 11-2- 2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde declaramos 'se parte de la premisa errónea en el recurso de entender que el servicio de asesoramiento requiere la existencia de una recomendación escrita, lo que no resiste el menor debate dialéctico ya que ni lo exige el articulo 63.1.g) de la LMV, ni el artículo 5 del Real Decreto 1309/2005 de 4 de noviembre , los que se transcriben literalmente en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC , por lo que a la dicción de dichos preceptos hemos de remitirnos, sin que en los mismos se hable en absoluto de recomendación escrita. Además, si en cualquiera de esos preceptos se incluyese en el supuesto normativo la expresión antedicha, cual es obvio, ello mal se compadecería con la definición acuñada en el artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 (DOUE L 145, de 30-4-2004), por lo que supondría una transposición incorrecta de dicha Directiva al ordenamiento español, y cuya interpretación siempre habría de hacerse a la luz y finalidad perseguida por la Directiva, en virtud del principio de interpretación conforme, siendo uno de los objetivos de dicha Directiva, cual se destaca en su propia Exposición de Motivos, la protección de los inversores, no debiendo olvidarse que en su guía sobre la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión de 23-12-2010 del Departamento de Supervisión ESI-ECA de la CNMV se considera que existe una recomendación cuando el lenguaje utilizado incorpora algún elemento subjetivo, juicio de valor u opinión, dirigido a que un inversor tome una determinada decisión. En consecuencia, la recomendación se contrapone a la transmisión de información o datos objetivos. Abundando en el mismo sentido, en la reciente sentencia de 31-3-2014 recaída en el Rollo de Apelación 132/2014 puntualizamos 'siendo absolutamente paladino que, como tantas veces hemos declarado desde principios del año 2012, al examinar otro producto de inversión, existe asesoramiento en materia de inversión cuando se produce una recomendación personalizada a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, cual se desprende inequívocamente del tenor literal del artículo 4.4 de la directiva 2004/39/CE , donde se acuña el concepto que hemos transcrito, el que ha de ser conjugado con el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE , donde se dispone en términos aclaratorios que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor'. En consecuencia, la mera circunstancia de ofrecer un producto de manera individual da vivencia a la figura del asesoramiento en materia de inversión exista o no contrato realizado por escrito, lo que ya proclamó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 30 de mayo de 2013, caso genil 48.SL, C-604/2011 ) y recientemente el 20-1-2014 el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo,'de este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor' que se presenta como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias, y que no está divulgada exclusivamente canales de distribución o destinada al público (apartado 55)'. A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad por medio del subdirector de la Oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de materias primas'.

El deber de información comporta la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero conozca los riesgos asociados a tal producto para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esa falta de información se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarle información de forma comprensible y adecuada. Además, los documentos antedichos presentados por la parte demandada son incompletos y adolecen de inexactitudes. Sin ánimo de exhaustividad, es de poner de relieve que no se considera adecuado que el cuestionario gravite sobre los conocimientos y experiencia del cliente sobre la renta fija, sino que ese conocimiento y experiencia debería proyectarse sobre el producto adquirido. Además tampoco puede preterirse que la entidad de inversión no sólo ha de analizar la naturaleza inversora y frecuencia de las transacciones del cliente sobre ese producto financiero complejo, sino muy especialmente el nivel de estudios que posee, su profesión actual y pretérita y su nivel de formación general, siendo poco cohonestable que se entienda la terminología sobre productos y funcionamiento de los mercados financieros y no se conozca ese funcionamiento, o que se conozcan sólo algunos aspectos de la renta fija y ello se repute suficiente para ofrecer un producto que se caracteriza por ser complejo. Asimismo, la calificación de las participaciones preferentes como productos de renta fija mal cohonesta con la calificación que en el año 2005 efectuó el Banco de España, al señalar que las participaciones preferentes son un híbrido de capital, siendo bien conocido que las participaciones preferentes y la renta fija son dos tipologías de naturaleza financiera distinta al tener normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) un vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad. La renta fija tradicional es deuda senior, mientras que las preferentes son ultrasubordinadas y tienen un riesgo de crédito superior. La renta fija tradicional no lleva incorporadas estructuras de opciones call implícitas a favor del emisor de forma perpetua. Los intereses de los instrumentos de renta fija tradicional no están condicionados a la existencia de beneficios, pues que se cobran siempre, generando intereses un derecho de cobro en caso de evento de crédito, lo que no ocurre con las participaciones preferentes.

No puede, consiguientemente, redargüirse que exista error en la ponderación de la actividad demostrativa ni los demás alegatos que reviste la discrepancia con la respuesta judicial proferida, pues que en modo alguno ha quedado adverado que la entidad apelante haya cumplido escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, ya que, al razonar así, se prescinde deliberadamente de que el onus probandi de que se ha atendido cumplimiento ese deber de informar incumbe a la entidad de inversión. En todo caso, como ya resaltamos en la sentencia dictada recaída en el Rollo 10/2014 : 'en el tríptico no quedan debidamente advertidos los riesgos de crédito, como tampoco el riesgo de liquidez de las emisiones y la posibilidad de no poder deshacer la posición ante escenarios adversos, como tampoco el riesgo de mercado ni el riesgo de absorción de pérdidas, ni el funcionamiento de la opción call, ni las reducciones del índice de cobertura sobre pérdidas o de superávit de recursos propios sobre el mínimo regulatorio, lo que mal cohonesta con el deber de información exigido en el artículo 79 bis de la LMV que presupone la necesidad de que el cliente minorista conozca los riesgos asociados al producto en que invierte para que la prestación de su consentimiento no esté viciada; de ahí la obligación de la entidad financiera de proporcionar una información comprensible y adecuada. Siendo esto así, es palmario que no puede argüirse con consistencia suasoria que; 1) no concurren los presupuestos esenciales a que se subordina la acción de nulidad relativa ejercitada por el meritado vicio de consentimiento. Claro que incumbe acreditar la existencia del error al que lo alega, pero en el supuesto enjuiciado esa acreditación se ha logrado de forma acabada, siendo inane que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo si resulta demostrado cumplidamente. 2) Sí puede hablarse en el casus datus de un verdadero asesoramiento, cual se ha dejado debidamente razonado. Pero es que aún cuando prescindiésemos de lo anterior siempre habríamos de llegar a la misma conclusión, dado que la entidad financiera en todo caso debió asegurarse de que los demandantes, en tanto que clientes minoristas, conocían bien los productos que contrataban, con lo que el deber de información del apartado 3 del artículo 79 bis LMV no se ha colmado. Innecesario resulta el comentario del test de conveniencia,(que debió ser de idoneidad al existir asesoramiento) realizado al denotar, como ya hemos resaltado en otras resoluciones, su inutilidad para conocer la preparación financiera de los clientes, máxime cuando están referidos a renta fija con omisión de la naturaleza subride de los productos a que se contrae la litis. Como ha precisado la STS de 8-7-2014 , la omisión del test de idoneidad que debería recoger la valoración sobre la conveniencia de la operación, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de ese conocimiento, permite presumir en el mismo la falta del conocimiento suficiente sobre el producto y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.

Consecuencia de cuanto se ha dejado expuesto es que los demás motivos de disentimiento enfrentados a la sentencia recurrida han de sucumbir, en la medida en que no se ha cumplido adecuadamente el deber de información que gravaba a la entidad financiera ni se ha ponderado erróneamente la actividad demostrativa reunida en el procedimiento de que trae causa esta instancia.

Es a la entidad financiera sobre que recae el onus probandi de que esa información proporcionada a la parte adversa fue completa, previa y comprensible, como tantas veces hemos declarado, entre otras, en las sentencias dictadas el día 22-1-2014 en el Rollo de Apelación 10/2014 o el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde señalamos 'Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual. Los contratos de permuta a cuya nulidad relativa se circunscribe el objeto litigioso se suscribieron con posterioridad a la Ley 47/2007 y al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Sin embargo la ley 24/1988, de 28 de julio, ya establecía como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de servicios de inversión y de entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses de los clientes como propios, y el RD 629/1993 desarrolló en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y adecuada información respecto de la clientela, a efectos de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), proporcionando el cliente toda la información de que disponga que puede ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación comporta. Dicho Real Decreto fue derogado, y la Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros, encaminada fundamentalmente a proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores, lo que precisa un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que estén sopesando y comprobar a posteriori las condiciones en que se llevó a cabo. Es obvio que la ley de transposición de la Directiva aludida y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, han venido a reforzar de forma significativa el deber informativo que pesa sobre esas entidades financieras, lo que ya había sido resaltado por la STS de 14-11-2005 , por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. La Ley 47/2007 continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo, por lo demás, la distinción entre profesionales y minoristas a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis), además de reiterar el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios, incorporó en el artículo 71 una regulación exhaustiva de los deberes de información frente al cliente profesional, incluidos los clientes potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera.

Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la parte demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Corolario de esa falta de información acabada de los actores es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012 , la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino también de la otra parte contratante cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de éste ( SSTS de 6-6-1953 , 27-10-1964 y 4-1-1982 , entre otras), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte de quien lo padeció, requisito no mencionado nominatum en el Código Civil, pero deducible de los principios de autoresponsabilidad y buena fe (art. 7 del mismo texto legal). Como ya señalamos en la sentencia de 19-4-2012 'la jurisprudencia a la hora de apreciar la excusabilidad del error utiliza el criterio de la imputabilidad de que lo invoca y el de la diligencia que le era exigible en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales para ella en los casos en que tal información le era realmente accesible, pero debiendo asimismo apreciarse la diligencia atendiendo a las circunstancias de las personas, con lo que es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o experto ( SSTS de 28-2-1974 y 18-4-19781 y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto, como también ha de aquilatarse, como queda dicho, si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo'; razonamientos que aparejan la claudicación del recurso.

SEGUNDO.-Consecuencia del inacogimiento del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC , se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no suscitar la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eduardo Codes Pérez-Andujar, en representación de la entidad mercantil BANCO SANTANDER S.A., frente a la sentencia dictada el día uno de septiembre de dos mil catorce por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la indicada resolución e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0091-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 10/2015 , lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe