Sentencia Civil Nº 44/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 348/2014 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0006899

Recurso de Apelación 348/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Autos de Modificación Medidas 505/2013

APELANTE: Dña. Natalia

PROCURADORA: Dña. MARÍA GRANIZO PALOMEQUE

APELANTE: D. Jose Enrique

PROCURADOR: D. IGNACIO REQUEJO GARCIA DE MATEO

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

_______________________________________________

En Madrid, a dieciséis de enero de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 505/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante doña Silvia , representada por la Procuradora doña María Granizo Palomeque.

De la otra, también como apelante don Jose Enrique , representado por el Procurador don Ignacio Requejo García de Mateo.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Enrique contra Dª Natalia , debo declarar y declaro haber lugar a modificar las medidas establecidas en la sentencia de nulidad matrimonial dictada con fecha 26 de enero de 1996 en los autos seguidos en este Juzgado bajo el nº 896/1994, en el sentido siguiente:

1º.- La pensión alimenticia establecida, a cargo del demandante, en la sentencia de nulidad expresada se extinguirá, sin necesidad de nueva resolución judicial, el 1º de octubre de 2015. Hasta esta fecha, la exigibilidad de la pensión alimenticia quedará en suspenso en aquellos periodos en que la alimentista disponga de trabajo por cuenta ajena y sus ingresos superen los quinientos cincuenta euros mensuales, incluida la prorrata de las pagas extraordinarias, o, en aquellos periodos en que, permaneciendo en desempleo, perciba prestación o subsidio que iguale dicha suma. En consecuencia, queda en suspenso la exigibilidad de la referida pensión desde el 13 de junio de 2013 al 11 de diciembre de 2013 con derecho del actor a la devolución de las cantidades que, por tal concepto, pudiere haber abonado desde entonces.

A efectos de la aplicabilidad de la suspensión, la demandada vendrá obligada a notificar fehacientemente al actor, de forma extrajudicial, con acreditación documental, de cualquier variación de la situación laboral de la alimentista que implique el cese de la suspensión y la nueva vigencia de la obligación alimenticia por parte del actor.

Todo ello sin perjuicio de que, si llegado el 1º de octubre de 2015, la alimentista continuare estando necesitada de alimentos, pueda reclamarlos de sus progenitores, en su propio nombre y derecho, y a través del juicio de alimentos correspondiente.

2º.- La Sra. Silvia podrá permanecer en el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 . De esta capital hasta la extinción del condominio existente entre los litigantes sobre el inmueble, por su venta a un tercero o la compra por uno de ellos de la mitad indivisa del otro, y, para el caso de que tal extinción no tuviere lugar en el plazo de 6 meses, computado desde la fecha de esta resolución, corresponderá el uso exclusivo de la vivienda al demandante durante el año siguiente, y así sucesivamente a ambos litigantes, por periodos alternativos de un año, hasta la extinción del condominio.

No se imponen las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes dada la estimación parcial de la demanda.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Natalia , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Jose Enrique escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de enero de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Natalia , se presenta recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas de nulidad matrimonial de fecha 26 de septiembre de 2013, que estimando en parte la demanda, acuerda la extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad Angelica , al 1 de octubre de 2015, y la deja en suspenso en aquellos periodos en que la misma perciba ingresos que superen que superen los 550 € mensuales, incluidos el prorrateo de las pagas extraordinarias, o en aquellos periodos en que permanezca en desempleo y perciba prestación o subsidio por igual suma, y queda en suspenso la exigibilidad de la referida pensión desde el 13 de junio de 2013 al 11 de diciembre de diciembre de 2013, con derecho del actor a la devolución que por tales cantidades hubiera abonado; y acuerda que la Sra. Silvia podrá permanecer en la vivienda familiar hasta la extinción del condominio, y si éste no tuviera lugar en el plazo de seis meses computados desde la fecha de la sentencia, se hace una atribución alternativa y simultanea de un año a cada una de las partes, comenzando por el Sr. Jose Enrique , sin hacer imposición de las costas causadas.

Se alegan como motivos del recurso: primero, incongruencia de la sentencia en relación con las peticiones sobre la pensión de alimentos de la hija mayor de edad; y segundo error en la valoración de la prueba, sobre quien es el cónyuge más necesitado de protección. Solicita se dicte sentencia que revoque la sentencia dictada en primera instancia, y mantenga la pensión de alimentos establecida con cargo al padre para la hija mayor de edad, de 360,13 €, hasta el 1 de octubre de 2015, y se mantenga la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la recurrente por ser el interés más necesitado de protección y hasta que se extinga el condominio existente sobre la precitada vivienda.

Conferido traslado a la contraparte, contesta oponiéndose al recurso, y solicitando su desestimación, e impugna la citada sentencia de 26 de septiembre de 2013, por los siguientes motivos; primero, infracción de lo dispuesto en el art. 152.3 del CC en relación con la pensión de alimentos; segundo, infracción de lo dispuesto en el art. 96 del CC , considerando al Sr. Jose Enrique más necesitado de protección. Solicita que se dicte sentencia que acuerde:

Dejar sin efecto la cantidad de alimentos de la hija desde la fecha de la interposición de la demanda, y estableciendo la extinción o cese de su derecho de alimentos.

b) Conceder la atribución del uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar que fue conyugal a don Jose Enrique , por ser el interés más necesitado de protección.

c) La condena en costas del apelante.

Por la contraparte se opone a la impugnación, y solicita que se inadmita íntegramente, con la condena en costas de la parte impugnante.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial y objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar, que sea esencial y afecte al núcleo de la medida no a los aspectos accesorios, que haya una permanencia en la alteración y no se coyuntural, la imprevisibilidad de la alteración, es decir que no se hubiera tenido en cuenta al tiempo de ser adoptada y que no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto exceda al desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona. Expresamente se prevén por el legislador y la jurisprudencia estas circunstancias, necesarias incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

Sentada la anterior doctrina y jurisprudencia, se han de resolver los motivos del recurso y de la impugnación presentados en el presente supuesto.

TERCERO.- Sobre la pensión de alimentos: incongruencia.

Se alega en el recurso presentado en nombre de la Sra. Silvia , incongruencia de la sentencia, en base al artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con las peticiones de las partes en la demanda y contestación y la sentencia. Se muestra conformidad con el plazo concedido para la extinción de la pensión, pero no con la suspensión acordada de la misma. Por el impugnante Sr. Jose Enrique se considera que se ha infringido lo dispuesto en el art. 152.3 del Código Civil . Tratándose ambos motivos del recurso y de la impugnación de la pensión de alimentos, se da respuesta en este mismo fundamento, sin perjuicio de contestar a los dos motivos alegados.

Para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril ), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

Pone de manifiesto la STS de 22-3-2011 , nº de resolución 168/2011,"'Constituye jurisprudencia de esta Sala, (por todas, SSTS de 11 de febrero de 2010, RC núm. 2524/2005 , 21 de enero de 2010, RC núm. 2349/2005 , 2 de noviembre de 2009, RC núm. 1677/2005 , y 22 de enero de 2007, RC núm. 2714/1999 , ésta con cita de las SSTS de 15 de diciembre de 1995 , 7 de noviembre de 1995 , 4 de mayo , 10 de junio , 15 y 21 de julio y 23 de septiembre de 1998 , 1 de marzo y 31 de mayo de 1999 , y 31 de octubre y 21 de diciembre de 2001 ), que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del art. 359 de la LEC y hoy del 218 de la LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

Establecida la anterior jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, examinadas las actuaciones, en especial el suplico de la demanda y de la contestación, el Fundamento de derecho Segundo de la sentencia y el fallo de la misma, ello sin perjuicio del intento de conciliación de las partes, lo que no altera la causa petendi ni puede confundirse por la parte, se ha de concluir que ninguna incongruencia puede apreciarse en la suspensión acordada de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad Angelica , porque del examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, no se aprecia incongruencia, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra autorizado para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras, por lo que no puede apreciarse incongruencia en la sentencia.

El motivo del recurso de apelación de la Sra. Silvia debe decaer.

En cuanto a la infracción alegada en la impugnación del recurso por el Sr. Jose Enrique , el artículo 152.3 del CC , que establece las causas por las que cesa la obligación de dar alimentos, así en el apartado 2 recoge 'cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', en el apartado 3 hace referencia a: 'cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia'.

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración, para que concurran de modo definitivo los requisitos del art. 152.3 del CC el Juzgador ha estimado que debe de consolidarse la situación laboral y económica de la hija mayor de edad, concediendo el plazo de los dos años, que concluye el 1 de octubre de este año, sin perjuicio de suspender la obligación de abonar la citada pensión, se ha de considerar adecuada a las circunstancias concurrentes, que la propia sentencia pone de manifiesto, se dan por reproducidas para evitar repeticiones.

Esta posibilidad del órgano judicial, para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, se ha de encuadrar la acertada decisión del Juzgador de instancia, de suspender la obligación del padre de abonar la pensión de alimentos de la hija mayor de de edad, 26 años en la actualidad, al ser ésta capaz por sí misma de obtener sus propios ingresos, acreditados de 580,76 € sin incluir la prorrata de la paga extraordinaria, que son muy superiores a la pensión alimenticia establecida, de 360,13 € mensuales. La medida adoptada además, viene siendo práctica habitual en este tipo de procedimientos, en consecuencia el motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Retroactividad de la medida de la pensión de alimentos.

Por la parte la recurrente Sra. Silvia , en el primer motivo del recurso, ultima parte se opone a la posibilidad prevista en la parte dispositiva de la sentencia impugnada, de que tenga que devolver al actor las cantidades que, en su caso, le hubiera abonado por el concepto de 'pensión de alimentos' desde el 13 de junio de 2013, fecha del Auto de admisión de la demanda. En la impugnación del recurso del Sr. Jose Enrique , se insiste en que se deje sin efecto la cantidad de alimentos de la hija desde la fecha de la presentación de la demanda.

En ambos supuesto se ha de estar a lo dispuesto en la Sentencia del Pleno del TS de 26 de marzo de 2014 , ha fijado como doctrina la siguiente: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

El motivo del recurso de apelación de la Sra. Silvia debe desestimarse porque el periodo señalado por el Juzgador la hija estaba trabajando, tenía un contrato de seis meses, 13-6-2013 a 11-12-2013, lo contrario supondría un enriquecimiento injusto; y la impugnación del Sr. Jose Enrique debe desestimarse también, siendo desde la fecha de la sentencia desde cuando queda en suspenso la pensión de alimentos.

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba sobre el interés más necesitado de protección.

Encontrándose referidos al error en la valoración de la prueba, en cuanto al interés más necesitado de protección para ocupar el uso de la vivienda, el motivo segundo del recurso de apelación y el de la impugnación, procede dar una respuesta conjunta a ambos motivos.

La parte recurrente, considera que la Sra. Silvia es el interés más necesitado de protección, por su situación económica y patrimonial, lo que en aplicación de lo dispuesto en el art. 96.3 del Código Civil , se ha de mantener la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la recurrente hasta tanto se extinga el condominio sobre la citada vivienda. Mientras que por la impugnante se considera que quien tiene el interés más necesitado de protección es el Sr. Jose Enrique , debiendo de ser a él, a quien se le atribuya el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar, las citadas partes mantuvieron las mismas posturas en sus respectivos escritos rectores del procedimiento.

La sentencia de instancia resuelve la discordancia entre las partes, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Supremo, para conseguir la extinción del condominio de la vivienda que figura a nombre de ambas partes en el Registro de la Propiedad, por mitad y pro indiviso, considerando que ambos apelantes tienen patrimonio y disponibilidades económicas, para procurarse otra vivienda, hasta el punto de considerar que ninguno de los dos representa el interés más necesitado de protección. Las partes insisten en sus respectivas posturas procesales defendiendo sus propios intereses, no queriendo admitir que la regla general es la atribución del uso alternativo de la vivienda que fue familiar, hasta su liquidación completa, lo que las partes ya podrían haber hecho de mutuo acuerdo, máxime desde la mayoría de edad de la hija.

Esta Sala valorada la prueba obrante, y los motivos del recurso de cada una de las partes, no puede sino coincidir con la medida acordad por el Juzgador de instancia, que armonizando todos los legítimos intereses en juego de las partes, acuerda un uso alternativo de la vivienda por los plazos de un año, de no haberse extinguido el condominio en los primeros seis meses que concede a la Sra. Silvia , considerando esta decisión ajustada a derecho, a la doctrina y a la jurisprudencia aplicable, máxime no existiendo una situación excepcional de necesidad en ninguna de las partes.

En consecuencia el motivo del recurso de apelación y de la impugnación deben decaer.

SEXTO.- Costas.

Se desestiman el recurso de apelación interpuesto y la impugnación al mismo, no obstante no procede imponer las costas que se puedan generar en esta alzada, a ninguna de las partes, por la especial singularidad de los temas en debate, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Natalia , y desestimando la impugnación presentada por don Jose Enrique , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Familia nº 24 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas contencioso de la sentencia de nulidad, seguidos bajo el nº 505/13 entre dichos litigantes debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada en su integridad, todo ello sin hacer pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Silvia el depósito constituido para recurrir en esta alzada y dese destino legal al presentado por el Sr. Jose Enrique .

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0348 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe