Sentencia Civil Nº 44/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 207/2014 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00044/2015

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 44

En la ciudad de Ourense a diez de febrero dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 1 del Barco de Valdeorras, seguidos con el n.º 258/13, Rollo de Apelación núm. 207/14, entre partes, como apelante NCG Banco SA, representado por el Procurador D. Jorge Vega Álvarez, bajo la dirección del Letrado D. Adrián Dupuy López y, como apelado, D. Prudencio , representado por la procuradora D.ª Diana Ortiz Carracedo, bajo la dirección del Letrado D. Manuel Rodríguez López.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 del Barco de Valdeorras, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 7 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo de estimar y estimo totalmente la demanda interpuesta a instancia de D. Prudencio representado por el Procurador de los Tribunales D. Diana Ortiz Carracedo contra la entidad 'NOVAGALICIA BANCO S.A.' representada por el Procurador D. Jorge Vega Álvarez, en el ejercicio de acción de anulabilidad por importe de 86.400 euros, declarando la anulabilidad de los contratos de compraventa o suscripción de obligaciones subordinadas suscritos entre las partes, y en consecuencia se condena a ' NOVAGALICIA BANCO S.A.' (NCG BANCO, SA.) a pagar a D. Prudencio la cantidad de 86.400 euros en concepto de principal, más los intereses del art. 1.303 del Código Civil , desde la fecha de ejecución de dicho contrato, hasta la sentencia, y desde esta hasta su completo pago, el interés procesal del art. 576 de la LEC . Igualmente, se acuerda como el actor D. Prudencio , debe de restituir a la entidad demandada, la cantidad de 12.702,45 euros, en calidad de intereses que ha percibido por pago de dicha demandada.

Asimismo se declara la nulidad del canje obligatorio de dichas obligaciones subordinadas por acciones de NCG Banco, S.A., debiendo reintegrar el actor a la demandada con la cantidad de 67.027,26 EUROS, cantidad que se corresponde con el precio obtenido por la venta de dichas acciones. Igualmente se condena a la demandada a pagar al actor el interés legal desde el día 19 de Julio de.2013, en relación a la cantidad de 19.372,74 euros, importe no recibido después de la venta de las acciones recibidas por el canje obligatorio, hasta la fecha de sentencia.

Se condena en costas a la entidad demandada 'NOVAGALICIA BANCO S.A '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada declara la nulidad de sendas órdenes de adquisición de obligaciones subordinadas de fecha 21 de junio de 2006 y 8 de noviembre de 2011, por importe respectivo de 78.000 euros y 8.400 euros, suscritas por la parte actora, así como la nulidad del canje obligatorio de dichas obligaciones subordinadas por acciones de NCG Banco SA, con los restantes pronunciamientos derivados recogidos en los antecedentes de hecho de la presente resolución. Basa la declaración de nulidad en la existencia de error invalidante del consentimiento por la deficiente información proporcionada a los demandantes previamente a la celebración del contrato por parte de la demandada. Esta se alza en apelación en solicitud de que se proceda a la revocación de la sentencia apelada y dictado de otra por la que se desestime la demanda en su integridad, con imposición de costas a la parte contraria. Subsidiariamente, pide que se deje sin efecto la declaración de nulidad del canje y que se proceda a la restitución recíproca de las prestaciones por ambas partes, en los términos interesados en el motivo octavo del recurso, esto es, imponiendo a los demandantes la obligación de restituir los intereses de los rendimiento obtenidos con las preferentes durante el tiempo de vigencia del contrato.

El recurso se sustenta en los siguientes ocho motivos:1) vulneración de los artículos 6_0024art>24 CE y 281 y 283 LEC por inadmisión de prueba testifical e interrogatorio de parte. 2) vulneración del artículo 1301 CC al no declarar la caducidad de la acción ejercitada en relación con las obligaciones subordinadas adquiridas en el año 2006. 3) Vulneración de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , al declarar la nulidad por error en la contratación por parte de los demandantes en contra de lo establecido en dichos preceptos y la jurisprudencia que los interpreta.4) Infracción de los artículos 316 , 326 y 376 LEC , al valorar la documental privada de forma ilógica e irrazonable.5) Vulneración de los artículos 1.309 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina general de los actos propios. 6) vulneración de los artículos 36 a 39 LEC en relación con el articulo 9 LOPJ por falta de competencia objetiva de los tribunales civiles para la declaración de nulidad del canje acordado por el FROB. 7) indebida imposición de costas de la instancia por improcedencia de declarar la nulidad del canje. 8) Vulneración de los artículos 1303 y 1307 CC por inadecuada restitución de prestaciones.

El primero de los motivos ha perdido virtualidad en virtud de la admisión de prueba efectuada en la alzada, si bien merece resaltarse la renuncia a su práctica por la parte apelante. En relación con los restantes se adelanta ya que abordan cuestiones reiteradamente resueltas por esta Sala por lo que no cabe sino insistir en la argumentación recogida en las sentencias correspondientes, a salvo, claro está, los razonamientos oportunos en relación con las circunstancias fácticas concurrentes en el caso.

SEGUNDO.-Según el artículo 1301 CC en los casos de error, el plazo de cuatro años empecerá a correr desde la consumación del contrato, momento que no se corresponde con la suscripción de la orden o contrato, frente a lo sostenido en el recurso.

Tradicionalmente viene distinguiéndose tres fases en los contratos: generación, perfección y consumación. La primera comprende las negociaciones preliminares; la segunda se produce con el consentimiento, manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa ( artículos 1258 y 1262 CC ); la consumación tiene lugar con la realización de todas las obligaciones dimanantes del contrato o, dicho de otra forma, cuando se extingue por hallarse completamente cumplidas las prestaciones. En tal sentido se pronuncia la STS de 11 de junio de 2003 con cita de numerosas precedentes jurisprudenciales, algunos de ellos referidos a contratos de tracto sucesivo, como los discutidos ('el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquel ha sido satisfecho'... 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no empieza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó').

Sobre esta base la Sala viene rechazando la caducidad en acciones de anulabilidad referidas a participaciones preferentes o subordinadas. Así en la sentencia de 22 de julio de 2014 tras exponer las notas principales de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, se razonaba 'Conforme a la sucinta descripción del producto financiero litigioso, es evidente que las obligaciones de la entidad emisora no se extinguen en el momento de la trasmisión de los títulos emitidos sino que a lo largo de toda la vigencia de los títulos está obligada a satisfacer los intereses correspondientes en el caso de que se den las condiciones para ello. Desde esta consideración es evidente que la consumación del contrato no puede residenciarse en el momento de la adquisición por parte del cliente del producto sino que será una vez concluya la vida contractual del producto cuando finalmente se extingan las obligaciones asumidas por la entidad emisora. Esta posición ha sido mantenida por la Sala en sus sentencias de 23 de julio y 23 de septiembre de 2013 . Conforme a lo anterior no es posible considerar la existencia de caducidad de la acción pues aún se está dentro del plazo de plena eficacia de las obligaciones subordinadas litigiosas y aun penden de cumplimiento obligaciones de la demandada para el caso de que se dieran los requisitos correspondientes pues su emisión se verificó con la condición de permanente'.

El criterio contrario a la caducidad se reitera en numerosas resoluciones de esta Sala de las que es pleno conocedora la parte apelante como parte en la mayoría de los procesos por ellas resueltos. En su virtud, procede el rechazo del motivo según dado que el contrato relativo a las subordinadas del año 2006, a las que aquel se contrae, ha continuado desplegando sus efectos en el tiempo, mediante la retribución por intereses hasta el año 2012, presentándose la demanda en septiembre de 2013, por lo que claramente no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 CC para la acción de anulabilidad apreciada.

TERCERO.- Las obligaciones subordinadas son productos financieros complejos y de alto riesgo. Son activos de renta fija emitidas por una entidad para su financiación que contablemente computan como fondos propios de la misma. Al igual que las participaciones preferentes, no conceden derechos políticos a los suscriptores, con la consiguiente falta de control sobre su situación, ni tienen garantizada su rentabilidad, si bien se diferencian en que suelen tener un plazo de vencimiento, no inferior a cinco años desde su emisión, aunque pueden emitirse por plazo indeterminado (las denominadas subordinadas especiales). Como principales características y riesgos, además de los mencionados, cabe señalar las siguientes: no conllevan garantía de devolución de la totalidad de su valor nominal en el momento del vencimiento ya que depende de la solvencia de la entidad emisora y no se hallan garantizadas por el Fondo de Garantía de depósitos; no cotizan en bolsa, se negocian en un mercado secundario en el que la liquidez se supedita a la situación del mercado y de la emisora; no aseguran la disponibilidad inmediata del capital en caso de necesidad del inversor; para el supuesto de liquidación de la entidad emisora, los suscriptores de las subordinadas solo gozan de prioridad sobre los tenedores de preferentes y sobre los accionistas a la hora de recuperar el capital.

Sobre los riesgos y naturaleza de las obligaciones subordinadas la sentencia de esta Sala de 2 de octubre de 2012 razona:' El riesgo y la complejidad de estos dos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, han determinado que la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su Guía para la verificación de operaciones de renta fija, haya recomendado que cuando se dirijan al público en general, se entregue al inversor, para garantizar la información, un resumen de las características en formato tríptico que el inversor debe devolver firmado. De todo lo expuesto ha de destacarse finalmente, como conclusión, que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas, por su naturaleza, sus características, su liquidez y el riesgo que conllevan, no constituyen un instrumento típico de ahorro, sino un producto de inversión. Los ahorradores colocan su dinero en bienes o productos que ofrecen total o casi total garantía de restitución del capital en un breve plazo de tiempo (imposiciones a plazo, fondos garantizados y deuda pública), y los inversores buscan elevados rendimientos arriesgándose a perder parte o incluso la totalidad del capital invertido (acciones cotizadas, fondos no garantizados, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas). Lo que ha ocurrido en los últimos años con estos dos últimos tipos de instrumentos es que se distribuyeron por las entidades financieras a ahorradores que pensaban que tenían invertido su dinero en un depósito tradicional, sin ningún tipo de riesgo, y se vieron sorprendidos al descubrir que lo que tenían eran instrumentos de inversión con un elevado riesgo'.

CUARTO.- El análisis de los motivos tercero y cuarto ha de efectuarse en relación a tres ideas fundamentales, a la vista de la argumentación en que descansan y características de las obligaciones subordinadas que se dejan dichas: requisitos que debe reunir el error para invalidar el consentimiento; alcance y prueba del deber de información de las entidades bancarias en la contratación de productos de naturaleza compleja como los que nos ocupan; e incidencia de una información deficiente en la apreciación del error vicio en función del perfil de los demandantes.

Sobre el consentimiento se decía en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 al analizar producto financiero distinto - permuta financiera-, pero también de naturaleza compleja y alto riesgo: 'el consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 , a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010). La valoración de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar error determinante de nulidad contractual ha de efectuarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso y, especialmente, las subjetivas de los contratantes'.

QUINTO.- El deber de información viene impuesto a las entidades bancarias tanto por el principio general de buena fe, informador de todo el derecho de contratos ( artículo 1258 CC ) como por la normativa específica relativa a los servicios financieros, singularmente, en lo que atañe a las obligaciones subordinadas del año 2006, el RD 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y artículos 78 y 79 de la ley de mercado de valores, en la redacción anterior a la ley 47/2007 de 19 de diciembre que incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva MIfid 2004/39/CE. Respecto a las del año 2011, la nueva regulación de la ley de mercado de valores resultante de la ley 47/2007 y el Real Decreto 217/2008 que derogó el Real Decreto 629/1993, sin olvidar la legislación protectora de consumidores y usuarios, hoy texto refundido de la ley general de consumidores y usuarios, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007.

De la mencionada normativa resulta la obligación de las empresas de servicios de inversión (entre ellas las entidades de crédito, que asesoren, coloquen, comercialicen o presten cualquier servicio de inversión sobre productos complejos) de proporcionar a los clientes minoristas información imparcial, clara, sencilla y no engañosa, previamente a la celebración del contrato, veraz, suficiente y comprensible sobre las características esenciales de los productos ofertados. Además, como cuida de precisar la reciente STS de 15 de diciembre de 2014 , la normativa Mifid impone a la entidad financiera otros deberes, según opere como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, o como asesora financiera. En el primer caso, deber valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo caso, de asesoramiento financiero, la entidad debe evaluar la situación financiera y objetivos de inversión del cliente para poder recomendar el producto, por medio del llamado test de idoneidad, regulado en el artículo 79 bis 6 LMV y artículo 72 RD 217/2008 de 15 de febrero . El servicio prestado a la actora por la entidad es de asesoramiento, conforme a los criterios resultantes de la STJUE de 30 de mayo de 2013 en relación con los artículos 52 de la Directiva 2006/73 y 4.4 de la Directiva 2004/39/CE .

Sobre el deber de información se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , referida a contrato de permuta financiera, de naturaleza compleja y elevado riesgo, como los aquí analizados. Partiendo de esa complejidad y de la asimetría informativa que suele darse en la contratación por la desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, la sentencia destaca la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión en contratar un determinado producto'. Razona también que el genérico deber de negociar de buena fe, que se contiene en el artículo 7 del código civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, 'conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En referencia al incumplimiento del deber de información destaca que 'no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Más adelante pone en relación el deber de información con las dos notas exigidas para apreciar el error vicio. En cuanto a la primera dice que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y respecto a la excusabilidad: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Esta doctrina se reitera en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio , sentencia de 8 de julio de 2014 y la ya citada de 15 de diciembre de 2014 .

La prueba de una correcta información incumbe a la entidad bancaria por aplicación del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC ), en atención a su mayor conocimiento del mercado, a su situación de superioridad en la contratación y a la imposibilidad de demostrar un hecho negativo como lo es la falta de información (prueba diabólica).

SEXTO.-La prueba practicada en relación con la información proporcionada a los apelados se ha reducido a la documental, notoriamente insuficiente para inferir un consentimiento informado, habida cuenta el perfil de los demandantes y contenido de dicha documental.

Los demandantes son clientes minoristas, entendiendo por tales, según resulta 'contrario sensu' de la definición de clientes profesionales proporcionada por el artículo 78 bis de la ley de mercado de valores, aquellos en los que no puede presumirse la experiencia, conocimientos y cualificación necesaria para tomar sus propias decisiones de inversión y valoran correctamente los riesgos. Según los datos aportados en la demanda, no cuestionados, son clientes desde hace muchos años de la demandada. Al tiempo de su interposición Don Prudencio tenía 92 años y su esposa 90, el primero trabajó como peón de la construcción, su esposa en la agricultura y como ama de casa, teniendo ambos estudios básicos por lo que siendo su perfil claramente conservador, las obligaciones subordinadas se revelan como claramente inadecuadas para ellos, haciendo obligada una información precisa, clara y no engañosa que ha quedado huérfana de prueba. La documental aportada se redujo al contrato de depósito y administración y a las órdenes de adquisición. Ni aquel ni éstas contienen explicación alguna sobre las subordinadas. Las órdenes ni siquiera permiten conocer su objeto ya que la del año 2006 las identifica como 01 OB SUBORD CAIXANOVA 1ª E/08-01- 03 y la del año 2011 como OBLS CAJA DE AHORROS DE VIGO OURENSE precedida de una serie de números. Respecto a éstas no consta la realización del oportuno test de adecuación, ya obligatorio. La cláusula impresa en la orden del año 2011 según la cual se hace responsable al cliente de comprender los riesgos asociados es nula por abusiva. El artículo 89 del texto refundido de la ley de consumidores y usuarios considera abusivas '1. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato'.

Con tal bagaje probatorio no cabe otra conclusión que la mantenida en la sentencia apelada en orden a la apreciación del error.

Siguiendo la doctrina sentada en la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 el error es esencial porque recae sobre las cualidades sustanciales del producto y es excusable porque la entidad bancaria no proporcionó de forma comprensible y adecuada la información de que estaba necesitado el cliente.

La nota de excusabilidad guarda íntima relación con la confianza depositada en la entidad demandada por los apelados y con la diligencia exigible a cada contratante, en el demandante la de un buen padre de familia (1104 CC) y en la entidad apelante la de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes. Desde esta perspectiva no cabe exigir a los apelados mayor diligencia que contratar con quién tiene conocimientos específicos en la materia, amparándose en la confianza que le merecía la entidad bancaria en razón a ese conocimiento y a su condición de cliente.

SÉPTIMO.- Se halla también abocado al fracaso el motivo quinto. El artículo 1311 dispone que se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. El término 'necesariamente' alude a los actos inequívocos o concluyentes con eficacia jurídica que constituyen la base de la doctrina de los actos propios cuya aplicación exige la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de relieve en la STS de 5 de septiembre de 2012 : 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias;2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas, sentencias 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ).

Pues bien, los hechos que se invocan en el recurso como indicativos de la confirmación contractual carecen de esa virtualidad. Los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato son compatibles con la finalidad de obtención de un beneficio que es, en definitiva, la perseguida por un cliente del perfil de los demandantes, al depositar sus ahorros en una entidad bancaria. El comportamiento inicial es lógico en tanto el cliente no alcanza a percibir el error en que ha incurrido, siendo desde que tiene conocimiento del error cuando manifiesta su voluntad de dejar sin efecto la operación.

OCTAVO.-Distinta suerte merece el motivo sexto. La sentencia apelada, accediendo a la petición en tal sentido formulada en el escrito rector, declara la nulidad del canje acordado por Resolución de 7 de junio de 2013, publicada en el BOE de 11 del mismo mes y año, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Lleva razón la parte apelante al sostener la falta de jurisdicción del orden civil para declarar la nulidad del canje, como ya ha tenido oportunidad de declarar la Sala entre otras en Sentencia recaída en el Rollo 547/13 . La Resolución del FROB es un acto administrativo, dictado en uso de las facultades que atribuye a este organismo la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Es por ello que la impugnación se halla sujeta al derecho administrativo. En tal sentido la misma Resolución de 7 de junio de 2013 indica :'El presente acuerdo pone fin a la vía administrativa, y contra el mismo podrá interponerse recurso potestativo de reposición conforme a los artículos 116 y 117 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común o directamente contencioso-administrativo ante la Sala de Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses previsto en el artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la jurisdicción contencioso administrativa'. Asimismo, el artículo 72.2 de la ley 9/2012 dispone que 'los actos y decisiones del FROB dictados en el marco de procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución, pondrán fin a la vía administrativa y serán recurribles ante la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional'. El artículo siguiente concede legitimación para interponer el recurso contencioso- administrativo contra los actos y decisiones del FROB en materia de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, entre otros, a los titulares de valores incluidos en el ámbito de aplicación de la acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada (artículo 75.1.b).

Consecuencia de la normativa expuesta es que deba dejarse sin efecto el pronunciamiento de la sentencia apelada relativo a la nulidad del canje obligatorio en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 37.2 LEC , 9 y 238 LOPJ , lo cual no excluye la posibilidad y necesidad de que los tribunales civiles establezcan las consecuencias de orden civil derivadas de la nulidad del contrato sobre adquisición de las participaciones preferentes a fin de cumplir la obligación de restitución impuesta por el artículo 1303 CC con efectos 'ex tunc', de forma que las partes queden incólumes, en la misma situación existente al tiempo de concertarse el contrato cuya nulidad se pretende.

Se trata de una consecuencia impuesta por la ley que ha de ser declarada aun cuando no medie petición de parte, en virtud del principio 'iura novit curia', con la finalidad de evitar nuevos pleitos y el enriquecimiento injusto de una parte a costa de otra ( SSTS de 23 de noviembre de 2011 y 5 de marzo de 2011 , entre otras).

Para el caso de devolución no posible, como es el caso debido al canje obligatorio, rige el artículo 1307 CC conforme al cual procede la restitución de los frutos percibidos y del valor que tenía la cosa cuando se perdió con los intereses desde la misma fecha. Es por ello que la sentencia apelada debió contemplar también la obligación del actor de devolver los intereses de las cantidades percibidas de la entidad bancaria lo cual obliga a admitir el último de los motivos del recurso.

En relación con el pronunciamiento sobre costas, objeto del séptimo motivo, no existen motivos para su modificación por la razón que aduce la apelante ya que la eliminación de la declaración de nulidad del canje no excluye la necesidad de apreciar las consecuencias civiles del mismo, como ya quedó razonado, finalidad perseguida en último término por la actora de modo que nos encontramos ante una estimación sustancial de la demanda que no impide la condena en costas de la parte actora.

Procede aclarar, por último, que la modificación sobre intereses que se efectúa tampoco ha de tener repercusión sobre las costas de la instancia porque se trata de declaración que debe realizarse de oficio, y que también supone estimación sustancial de la pretensión, dada su mínima relevancia cuantitativa.

NOVENO.- La estimación parcial del recurso determina la no imposición de las costas de la alzada( artículo 398 LEC ) y la devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA contra la sentencia, de fecha 7 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 del Barco de Valdeorras en Juicio Ordinario n.º 258/13, Rollo de Apelación núm. 207/14, resolución que se modifica en el sentido siguiente: 1) Se deja sin efecto la declaración de nulidad del canje obligatorio impuesto por el FROB respecto a los productos objeto de litis. 2) la parte actora habrá de devolver los intereses de las cantidades percibidas de la entidad bancaria desde la fecha de su correspondiente percepción.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

Nose hace expresa condena respecto a las costas de la alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para apelar.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.