Sentencia Civil Nº 44/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 764/2014 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000764/2014

RF

SENTENCIA NÚM.: 44/15

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a once de febrero de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA,el presente rollo de apelación número 000764/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 002052/2012, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 19 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Valentina , representado por el Procurador de los Tribunales ISABEL CAUDET VALERO, y asistido del Letrado JUSTO AGUSTIN PASCUAL MONAR y de otra, como apelados a BANKIA S.A. representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado JOSE LUIS PONZ ROMERO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Valentina .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 19 DE VALENCIA en fecha 20/6/2014 , contiene el siguiente FALLO: 'que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Valentina , contra Bankia S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos obrantes en la demanda, con imposición a la actora de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Valentina , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Valentina que adquirió de la entidad Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (Bancaja) unas obligaciones subordinadas y, posteriormente, unas participaciones preferentes demanda a Bankia SA ejercitando en primer lugar la acción de nulidad y anulabilidad (ex- art 1303 código civil ) por vicio en el consentimiento, subsidiariamente, con apoyo en el artículo 1124 código civil , la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones y subsidiariamente, la acción de daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 del Código Civil por la pérdida de valor en las inversiones realizadas.

La entidad demandada, tras oponer unas excepciones procesales (rechazadas en la audiencia previa) se opuso a la pretensión deducida de contrario.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia desestima la pretensión actora por no concurrir nulidad radical dado reconocerse la suscripción de los contratos de adquisición de los productos de inversión; desestima la acción de vicio en el consentimiento al no justificar la demandante el error padecido; no justificar la demandante la falta de capacidad cuando suscribió el canje de dichos productos por acciones de Bankia y no justificarse la actitud negligente como premisa para la obligación de daños y perjuicios.

La parte apelante solicita la revocación de la sentencia, invocando, en sintesis y sumario, el error de valoración de la prueba, centrado en el incumplimiento del deber de información, causante del error vicio, para que se estime la acción de nulidad por vicio en el consentimiento y, subsidiariamente, por daños y perjuicios por incumplimiento de la obligación de información.

SEGUNDO.Para una mayor claridad expositiva, la Sala va a deslindar en el presente análisis y examen, los dos productos objeto de las acciones de la demanda, dado ser distintos y, además, están contratados en tiempo notoriamente diverso y diferenciado. Se debe ya indicar por los efectos que a este Tribunal le impone el artículo 465-4 de la Ley Enjuiciamiento Civil , que la parte demandante apelante, aparta ya del proceso tanto la acción de nulidad radical o absoluta de tales negocios jurídicos como la acción de resolución del contrato; razón por la que para el Tribunal de la alzada, las dos únicas acciones a las que está sometido el juicio de revisión (ex- artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil son las de nulidad por error vicio en el consentimiento y la de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones.

Igualmente la Sala debe precisar que la sentencia del Juzgado Primera Instancia no ha motivado su decisión en la apreciación de la caducidad de la acción (por lo que huelga el tratamiento de tal tema expuesto en el recurso de apelación -motivo sexto-) así que no obstante el análisis que hace el Juzgador sobre a la acción de nulidad absoluta planteada, igualmente, motiva y razona la desestimación de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, por lo que resulta para este Tribunal irrelevante las consideraciones efectuadas en este punto en pliego de recurso.

Respecto a las Obligaciones subordinadas adquiridas en 1993 (dato aceptado por la demandante) en importe de 7.212,12 euros y que son recompradas por acciones de Bankia en 20/3/2012 (doc.11 demanda). Sobre estos productos la actora no presenta instrumento alguno de su adquisición, no obstante reconocer en todo momento su suscripción, ni tampoco la entidad demandada. En este apartado, la Sala tras revisar todo el contenido del proceso, ha de confirmar la sentencia del Juzgado Primera Instancia, pues resulta esencial y transcendental el dato fáctico del paso del tiempo, continuado y prolongado durante veinte años desde que se adquirieron hasta que se presenta la demanda, determinante de la falta de justificación, a cargo de la demandante, del error en aquella contratación que siquiera se precisa correctamente en su demanda como con tino le reprocha el Juzgador.

No puede, la actora, amparare en la falta de aportación de documentación escrita por la entidad bancaria, cuando en esa tesitura resulta harto inviable su aportación y ha de mitigarse, considerablemente, conforme al artículo 217-7 de la Ley Enjuiciamiento Civil la carga probatoria de la entidad demandada, pues si bien nada aporta la demandada, igual reproche debe efectuarse a la actora que ha estado durante dos décadas con un producto que le ha dado los respetivos rendimientos y además tampoco las circunstancias de su contratación expuestas en la demanda son correctas.

Por tanto, no se justifica incumplimiento de la obligación informativa ni del error. En consecuencia el canje de tales productos por acciones de Bankia no se justifica esté viciado por error y además compartimos con el Juzgador que no se demuestra la falta de capacidad de la actora a la hora de suscribir tal canje.

TERCERO. Paso siguiente es el examen de las participaciones preferentes suscritas en fecha de 21/4/2004 por importe de 60.000 euros que la demandante acepta su adquisición en abril de 2004 y donde consta orden de compra (Doc.8) por 60.000 euros con la asignación a"PPF. BEF. S/A."Estas fueron canjeadas por acciones de Bankia en fecha de 20/3/2012.

Aquí discrepamos de la conclusión del Juzgador, pues la misma sentencia reconoce que la entidad demandada no ha cumplido con su obligación informativa y así queda sobradamente constatado con la propia orden de compra donde no menciona, explica o narra ni la clase de producto, -se escribe de forma criptográfica con PPF-BEF y se omiten datos esenciales como son los riesgos del producto, su duración etc. El perfil de la actora tampoco era el adecuado para productos de alto riesgo y complejos como son las participaciones preferentes, dato sobre el que discrepamos del Juzgador y que la sentencia fija como determinante para entender no acreditado el error.

El Juzgador considera a la actora una persona con conocimientos y experiencia en esta clase de productos por tener suscrito en el año 2000 participaciones preferentes con Banco de Sabadell y unos Bonos Bancaja. Para ello se apoya en el documento 4 de la contestación que es una mera colación del movimiento de cuenta de valores que la demanda presenta ex-profeso para el procedimiento, pero sin aportar instrumento alguno sobre tales participaciones preferentes con Banco de Sabadell, documento de su suscripción, información operada etc, y los Bonos son fondos de inversión tal como refleja el documento 2 de la demanda, por lo que no es producto asimilable a las participaciones preferentes. Pero, obvia el juzgador, un instrumento esencial como es el Test de conveniencia efectuado a la actora en 22/12/2011 para el canje de acciones, donde la propia entidad demandada tiene documentado la falta de experiencia de la actora en productos complejos de renta variable y sus nulos conocimientos en productos de igual clase, concluyendo que la mera conversión en acciones es, incluso, para esa persona una operación no conveniente. Ello demuestra el error del juzgador en la conclusión de tal afirmación y que la Sala corrige, demostrándose que en el momento de suscribirse las participaciones preferentes amen de no darse la debida y cumplida información, tampoco ostentaba la Sra. Valentina conocimientos y experiencia en esa clase de productos para su entendimiento, comprensión y adquisición con pleno conocimiento de causa.

Pues bien, a tal data temporal, el artículo 79 (redactado conforme a la Ley 44/2002 de 22 de noviembre ).en su ordinal 1 apartado a), obliga a la entidad de crédito a 'comportarse con la diligencia y trasparencia en interés de su cliente' y 'mantener al cliente oportunamente informado'. El artículo 4 del Anexo del RD 629/1993 de 8 de mayo en cuanto al deber informativo impone a las entidades que solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, asi como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. Y con especial incidencia, el artículo 5 obliga a prestar al cliente toda información relevante para la decisión de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la obtención adecuados para encontrar los productos y servicios mas apropiados a sus objetivos' y con especial relevancia e importancia por su incidencia en el caso presente la información debe ser 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Por consiguiente, la suscripción de unas participaciones preferentes sin cumplir la entidad demandada su obligación legal informativa con fundamento en un comportamiento ajustado a la reglas de la buena fe contractual (asi afirmado por el Tribunal supremo en las sentnecias de 20/1/2014 y 8/7/2014) para que el inversor sepa el producto que va a adquirir, implica la prestación de un consentimiento viciado de error ( artículo 1265 y 1266 Código Civil ) al ignorarse el riesgo esencial del producto, precisamente por incumplir la obligación expresamente encomendada que tiene quien coloca dichos productos y que al estar viciado tal contrato como ya ha expuesto esta Sala en la sentencia de 30/12/2013 (Rollo 658/2013 ) analiando las caraterísticas específicas de la oferta de recompra por Bankia dirigida a clientes concretos y determinados, calificándola de recomendación personalizada, arrastra tal defecto al canje por acciones.

CUARTO. Después de presentada la demanda y a finales de diciembre de 2012 y principios de Enero de 2013, la demandante procede a vender las acciones de Bankia objeto de aquel canje, obteniendo un numerario bruto de 5298,30+4797,19 euros, total 10.095,49 euros (sin distinguir el porcentaje que corresponde a las acciones obtenidas por el canje de las subordinadas y por el de las preferentes).

Este acto voluntario de la actora implica la carencia sobrevenida de objeto en la acción de nulidad por vicio en el consentimiento toda vez que apoyándose en el artículo 1303 del Código Civil , resulta que la actora no puede cumplir con el efecto restitutivo de tal acción y fundamento legal (reposición de las cosas al estado habido al tiempo de celebración del contrato), por un acto suyo propio, determinante del rechazo de la acción primeramente mantenida en el recurso de apelación, como así ya esta Sala ha fijado en las sentencias de 22/12/2013 (R.541/2014 ) y en la de 26/1/2015 (Rollo 592/2014 ) porque tal venta se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad" pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia de contrato, en los términos que señala el artículo 1303 del Código Civil , ya que la demandante en momento posterior a la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna ni de las participaciones preferentes, ni de las acciones de Bankia por las que aquéllas fueron canjeadas, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de acción, apreciable de oficio, que al caso se traduce en una carencia sobrevenida de objeto ( art. 22 LEC )."Añadíamos en dichas sentencias con profusa cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo" pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende">.

La Sala entiende que no resulta pertinente mantener esa acción con la restitución por equivalencia fijado en el artículo 1307 del Código Civil , pues nada sobre tal aspecto y petición se dice en el recurso de apelación para producir dicho mecanismo de equivalencia, cuando, además, el acto de venta se produce pendiente ya el presente procedimiento y sin efectuar comunicación alguna en el proceso.

Por ende, la acción a de nulidad poyada enel artículo 1303 del Código Civil , debe ser confirmada, si bien por razones diversas a las fijadas en sentencia recurrida.

QUINTO. No obstante, a diferencia de los casos enjuiciados por esta Sala en las sentencias de 22/12/2014 y 26/1/2015 , citadas supra, en el presente supuesto desde la demanda se ha entablado una acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones (informativas) de la demandada con apoyo en el artículo 1101 del Código Civil que el Tribunal entiende plenamente aplicable.

El incumplimiento de la obligación informativa por parte de la entidad que colocó las participaciones preferentes a la actora, está motivada y razonada supra; el daño causado a la demandada resulta evidente, se le colocó un producto de inversión silenciándose los riesgos que son los que precisamente han operado para mermar considerablemente el patrimonio desembolsado para contratar dicho producto. Por tanto el daño causado a la actora lo centramos en la diferencia entre el importe desembolsado para su obtención (60.000 euros) menos el importe total de los rendimientos obtenidos durante los siete años que le rindieron cupones (7.056,18 euros conforme al documento 4 de la contestación), menos el importe bruto (10.095,49 euros) obtenido por la venta de acciones dado que la actora no ha distinguido el número de acciones por las participaciones preferentes de las obtenidas por las subordinadas.

En consecuencia el importe por daños y perjuicios asciende a 42.848,33 euros, en lo que procede estimar la demanda.

Como tal cantidad ha sido fijada como indemnización de daños y perjuicios en esta sentencia de la alzada, los intereses legales son los del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.

SEXTO.Por las consideraciones expuestas procede estimar en parte el recurso de apelación y acoger parcialmente la demanda, por lo que no se hace pronunciamiento impositivo de las costas de primera instancia ( artículo 394 Ley Enjuiciamiento Civil ) ni de las de la alzada ( artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandante, Dª Valentina , contra la sentencia de fecha 20/6/2014, dictada por el Juzgado Primera Instancia 19 Valencia en proceso ordinario 2052/2012, revocamos en parte dicha resolución y con estimación parcial de la demanda, condenamos a Bankia SA a abonar a la actora en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 42.848,33 euros que devengará el interés legal desde la fecha de la presente resolución.

Se confirma la desestimación de la acción de nulidad y anulabilidad contractual y de resolución del contrato.

No se hace pronunciamiento de las costas causadas en la instancia y en la alzada y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.