Sentencia Civil Nº 44/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 331/2014 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-12/015544

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2012/0015544

A.p.ordinario L2 331/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 733/2012(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:JAUREGUIZAR PROMOCION Y GESTION INMOBILIARIA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:ROSA ALDAY MENDIZABAL

Abogado/a / Abokatua:MIGUEL SALABERRI BARAÑANO

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 Y NUM003 Y DIRECCION001 NUM004 Y NUM005 DE BILBAO

Procurador/a / Prokuradorea:PABLO BUSTAMANTE ESPARZA

Abogado/a / Abokatua:JOSE IGNACIO MONTES SESAR

SENTENCIA Nº: 44/2015

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 5 de marzo de 2015.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 733/12seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Bilbao y del que son partes como demandantes LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NÚMEROS NUM000 , NUM001 , NUM002 Y NUM003 Y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION001 NÚMEROS NUM004 Y NUM005 DE BILBAO, representadas por el Procurador D.Pablo Bustamante Esparza y dirigidas por el Letrado D.Jose Ignacio Montes Sesan, y como demandado J AUREGUIZAR PROMOCIÓN INMOBILIARIA S.L, representada por la Procuradora Dª.Rosa Alday Mendizabal y dirigida por el Letrado D.Miguel Salaberri Barañano, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 24 de abril de 2014, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:

'Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Bustamante Esparza, en nombre de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 y DIRECCION001 nº NUM004 y NUM005 , condeno a Jaureguizar Promoción y Gestión Inmobiliaria S.L. a que

* ejecute los trabajos necesarios para la sustitución de las ventanas existentes en los edificios de la demandante de los inmuebles que han sido adquiridos a la demandada (entendiendo que entre ellos está la vivienda de DIRECCION000 nº NUM000 , NUM006 ; de no ser así en todo caso, habría de realizarse en ella la referida sustitución), por otras nuevas que tengan la calidad y especificaciones recogidas en el proyecto y que cumplan la clasificación recogida en el mismo, conforme a lo indicado en los Fundamentos Jurídicos Tercero y Cuarto.

* coloque en las restantes ventanas aislamiento en las cajas de las persianas.

Cada parte abonará las costas del presente procedimiento causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, serán satisfechas por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA S.L.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia ha estimado, en los términos que han quedado expuestos en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GENERAL DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 Y NUM003 Y DIRECCION001 Nº NUM004 Y NUM005 DE BILBAO en ejercicio frente a JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA S.L., por un lado, en su condición de promotora de la edificación de autos y al amparo de lo dispuesto en la LOE, de acción de responsabilidad por defectos constructivos en relación a las ventanas de las viviendas del inmueble comunitario; y, por otro, en ejercicio de acción de responsabilidad contractual frente a la antedicha demandada en cuanto vendedora de las fincas por las que se reclama.

Pronunciamientos los anteriores frente a los que se alza la representación de la demandada sosteniendo como primer motivo de su recurso las excepciones que le fueron desestimadas en la primera instancia; y así : - Falta de legitimación pasiva de esta apelante en cuanto la promotora lo fue la JUNTA DE COMPENSACIÓN DE LA UNIDAD DE EJECUCIÓN 52101 EN EL CRUCE DE LAS CALLES PROLONGACIÓN DE DIRECCION000 Y DIRECCION001 DE BILBAO, de que JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA S.L. era parte junto con otros propietarios; - Falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse llamado a este procedimiento a todos quienes formaron parte de dicha Junta de Compensación; y - Falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios para el ejercicio de acción contractual derivada del contrato de compraventa al no ser dicha Comunidad adquirente de las viviendas a la ahora recurrente.

Añade además que se ha incurrido en la sentencia impugnada en una incorrecta valoración probatoria y aplicación de la norma jurídica ciñendo su discrepancia al análisis sobre los resultados de las características de las ventanas, a lo que cuestiona los obtenidos según los ensayos efectuados por TECNALIA a que atiende la juzgadora a quo. Aduce a este respecto que se han llevado a cabo sobre unas ventanas que han estado colocadas en su lugar durante tres años, y que una de ellas ha sido manipulada por su propietario cambiando el sistema de apertura de batiente a oscilobatiente; que estos ensayos se han efectuado en un banco de pruebas adaptado a una normativa diferente de las normas UNE que regulaban la clasificación de las ventanas que en el proyecto se indicaban; que estos resultados son solo aplicables a la ventana objeto de ensayo y que por tanto no se pueden extrapolar a otras ventanas, lo que se dice expresamente en la página primera de los informes de TECNALIA; y que los técnicos de esta última han llevado a cabo una operación de conversión de los resultados según un sistema que resulta tan solo orientativo. De todo lo cual concluye, destacando también que en la propia sentencia apelada se rechaza el argumentario de la contraparte basado en la LOE al razonarse que no hay entrada de agua ni motivos para considerar que exista entrada de aire o ruido que afecte a la habitabilidad, con la ausencia de prueba de un incumplimiento contractual por su parte.

Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que revocando la dictada por el Juzgado de Primera Instancia:

-Se estimen las excepciones de falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios y falta de legitimación pasiva de su representada, sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto.

-Se estime la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario por no haber sido llamados al procedimiento los propietarios que no adquirieron la vivienda a su representada y formaron parte de la Junta de Compensación, sin entrar por tanto a resolver sobre el fondo del asunto.

-Subsidiariamente a lo anterior, declare haber lugar al recurso de apelación, dictando sentencia por la que se revoque el pronunciamiento siguiente: ' Ejecute los trabajos necesarios para la sustitución de las ventanas existentes en los edificios de la demandante de los inmuebles que han sido adquiridos a la demanda ( entendiendo que entre ellos está la vivienda de DIRECCION000 nº NUM000 , NUM006 ; de no ser así en todo caso, habría que realizarse en ella la referida sustitución ), por otras nuevas que tengan la calidad y especificaciones recogidas en el proyecto y que cumplan la clasificación recogida en el mismo, conforme a lo indicado en los Fundamentos Jurídicos Tercero y Cuarto ).

La Comunidad de Propietarios apelada causa oposición a dicho recurso según las tesis mantenidas en la primera instancia en lo que han sido estimadas en la resolución recurrida, cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO.-Comenzando por las cuestiones planteadas a la condición de promotora de JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA S.L. su desestimación procede desde la definición que se da a tal actuación en el artículo 9.1 LOE , según el cual ' Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, unida a la extensión de responsabilidad del promotor en su artículo 17.4 a ' ¿ las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas '; y visto el actuar que ha desarrollado esta apelante en el proceso edificativo del inmueble que aquí nos ocupa, ya que además de que como se pondera por la juzgadora a quo, con un criterio que compartimos, para atribuir tal condición a JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA S.L. se constata su actuación como tal en los Libros de Edificio, en la liquidación final de obra, en los planos incorporados al proyecto de ejecución y en las reclamaciones extrajudiciales que ha atendido sin negar su legitimación; obtuvo como titular para la promoción que nos ocupa, aun cuando meses más tarde se hubiera dado cambio de titularidad a favor de la Junta de Compensación antedicha ( folio 90 Tomo I ), la licencia de obras ( folios 69 y 73 Tomo I ); siendo esta mercantil actuando en propio nombre quien abonó el importe correspondiente a la Tasa Municipal ( folio 88 ) y el Impuesto Municipal sobre Construcciones, Instalaciones y Obras ( folio 89 ) y quien como titular de esta licencia y en su condición de promotora individual de las viviendas, locales y garajes a edificar encomendó la ejecución de la obra a EBA S.L. ( folios 99 a 135. Tomo II ), actuaciones todas ellas que se constituyen en la intervención decisoria que justifica la extensión de responsabilidad antedicha.

TERCERO.-Asimismo, debe rechazarse la alegación de falta de litisconsorcio pasivo puesto que la responsabilidad del promotor es solidaria con el resto de intervinientes en el proceso constructivo, solidaridad establecida en el artículo 17.3 LOE , de forma que frente a la Comunidad de Propietarios demandante responde por el total de reparación con independencia del reparto de las responsabilidades internas entre los corresponsables (responsabilidad ad intra que es ajena al presente litigio ), siendo sabido que cuando concurre un vínculo de solidaridad no cabe apreciar la figura del litisconsorcio pasivo necesario en razón a que esta solidaridad faculta al perjudicado a dirigir su acción contra cualquiera de los deudores como así tiene declarado la Sala en reiterada jurisprudencia, pudiendo citarse, entre otras SSTS 18 de septiembre de 1996 , 14 de marzo de 2000 , 28 de junio de 2001 , 23 de julio de 2002 y 2 de abril de 2003 .

CUARTO.-E igualmente desestimarse la excepción de falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios para el ejercicio de la acción contractual ya que como documento nº 11 del escrito inicial se han aportado las actas de las Juntas de Propietarios de 11 de enero de 2012 y 14 de febrero de 2012 en que se conviene en la primera y ratifica en la segunda el acuerdo de interposición de demanda en reclamación por las deficiencias que nos ocupan.

Cierto es que estos acuerdos comunitarios no fueron adoptados por todos los copropietarios, pero ello no impide a la Comunidad ejercitar la acción contractual de que aquí se trata puesto que no consta que por ninguno de los ausentes en estas Juntas se haya mostrado disconformidad o se haya impugnado tales acuerdos y no cabe desconocer la doctrina jurisprudencial respecto a la legitimación del Presidente de la Comunidad para instar acciones derivadas del contrato por defectos en elementos comunes y privativos, teniendo reiterado que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como privativos del inmueble, y no existe razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción', strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular.

Sentido en que se pronunció entre otras la STS de 10 de mayo de 1995 señalando:

' SEGUNDO.- Por el cauce procesal del ordinal quinto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la hoy vigente) aparece formulado el motivo primero, por el que se denuncia textualmente 'infracción del artículo 1257 del Código Civil , regulador del principio de relatividad de los contratos' y en cuyo alegato la entidad recurrente aduce que ella, en su calidad de promotora-constructora- vendedora de los distintos pisos del edificio, no celebró ningún contrato con la Comunidad de Propietarios demandante, sino con los distintos compradores de los pisos, por lo que, al haberse ejercitado en el proceso una acción de responsabilidad por incumplimiento de contrato, viene a decir, son los distintos compradores de los pisos quienes debían haber ejercitado la acción procedente y no la Comunidad representada por su Presidente, a lo que, muy de pasada, agrega también que algunos de los actuales propietarios no son los que a ella le compraron los pisos.

El expresado motivo, cuya inconsistencia impugnatoria, en cuanto al tema principal al que se refiere, es ostensible, ha de ser desestimado, ya que es reiterada doctrina de esta Sala la de que las facultades representativas del Presidente de la Comunidad de Propietarios, conforme al artículo 12.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , se extienden a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble cuando los propietarios le autoricen, pues sólo así se evitan procesos con innumerables personas a todas las cuales puede representar el Presidente ( Sentencias de 29 de Mayo de 1984 , 30 de Octubre de 1986 , 27 de Marzo y 14 de Julio de 1989, 18 de Marzo , 15 de Julio y 2 de Octubre de 1992 , 22 de Octubre y 19 de Noviembre de 1993, entre otras muchas), siendo este el supuesto aquí enjuiciado, en el que la Comunidad de Propietarios, debidamente representada por su Presidente, ha ejercitado la acción pertinente, en reclamación de la responsabilidad derivada de incumplimiento contractual, por los defectos constructivos, no determinantes de ruina, que afectan tanto a los elementos comunes del edificio, como a los elementos privativos del mismo, cuyos respectivos propietarios están debidamente representados por el Presidente de la Comunidad. Por lo que respecta a la alusión que, muy de pasada y sin la seriedad y el rigor propios de este recurso de casación, hace la entidad recurrente acerca de que algunos de los actuales propietarios no son los que a ella le compraron los pisos, ha de decirse lo siguiente: 1º Se trata de una cuestión nueva no debatida en las instancias y, por tanto, de inadmisible planteamiento, por primera vez, en esta vía casacional.- 2º No aparece probada en el proceso la certeza de dicha afirmación, al no haber sido tema debatido en el mismo.- 3º Aunque no concurriera ninguna de esas dos razones, obstativas 'per se' al acogimiento de la expresada alegación, es doctrina de esta Sala la de que el causahabiente, a título singular y por acto 'inter vivos', de uno de los contratantes y, por lo tanto, el comprador de una vivienda que la adquiere de quien fue comprador de ella al promotor, está legitimado activamente para ejercitar contra éste las acciones derivadas del incumplimiento del primitivo contrato ( Sentencias de 3 de Octubre de 1979 , 20 de Febrero y 2 de Noviembre de 1981 , entre otras).'

Doctrina en que hemos incidido en nuestra reciente sentencia de 19 de enero de 205 con cita de STS de 11 de abril de 2014 dictada en recurso con origen en la demanda interpuesta por un Presidente de Comunidad de Propietarios sobre reclamación por vicios en la construcción e incumplimiento contractual y nulidad de cláusulas derivadas del contrato de compraventa contra la Promotora, la constructora y contra el aparejador de obra, como intervinientes directos en la ejecución y entrega del conjunto residencial que forma la comunidad ' En la cuestión planteada debe señalarse que no cabe desconocer que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, tanto en las sentencias citadas por la parte recurrente, como las mas recientes de 23 de abril de 2013 (núm. 278/2013 ) y 24 de octubre de 2013 (núm. 656/2013 ), ha precisado el contexto doctrinal que acompaña a la necesidad de un previo acuerdo de la Junta de propietarios que autorice expresamente al Presidente de la Comunidad para el ejercicio de acciones judiciales, como presupuesto de legitimación de las mismas, en el sentido que tratándose de la reclamación de vicios constructivos del edificio y ejercitándose dicha reclamación en beneficio de la comunidad , es suficiente con el acuerdo de autorización para el ejercicio de acciones judiciales sin que resulte necesario que se acompañe la autorización expresa de los propietarios para la reclamación de los daños ocasionados en los elementos privativos de la comunidad , salvo que exista oposición expresa y formal a la misma.'

Sentencias las citadas en la antedicha de las que destacaremos el contenido de la primera de ellas, STS de 23 de abril de 2013 , que recoge la doctrina anterior expresando:

' SEGUNDO.- Se formulan tres motivos. Los dos primeros tienen que ver con la legitimación de la Comunidad de propietarios para ejercitar una acción de contenido contractual por cuanto no es titular de la relación de la que nacen las acciones contractuales ejercitadas, ni le ley le legitima para ello ( artículo 10 LEC ), habiéndose infringido el artículo 24 de la CE , puesto que se ha vulnerado su derecho de defensa, al no haberse identificado las personas titulares de las acciones contractuales, ya que los contratantes no han sido parte en el procedimiento.

Los dos se desestiman.

Dice la sentencia de 18 de julio de 2007 , y reproducen las posteriores de 30 de abril de 2008 y 16 de marzo de 2011 , en línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2003 , que las Comunidades de Propietarios , con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación 'para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión - SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior - STS de 20 de abril de 1991 -. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios .

Declarando, incluso, entre otras, las Sentencias de 20 y 31 de diciembre de 1996 , que 'el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad , salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las Sentencias de 3 de marzo de 1995 y 16 de octubre de 1996 , una oposición expresa y formal'. Existe por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario - Sentencia 2 de diciembre de 1989 -, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción', strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS 10 de mayo 1995 ; 18 de julio 2007 ).

Con ello en modo alguno se vulnera el artículo 24 CE , por cuanto la legitimación se identifica con la propiedad del inmueble cuya reparación se interesa, siendo la indefensión más aparente que real pues en ningún caso se han planteado cuestiones relativas al propio contrato, como cláusulas exonerativas o arbitrales que, de haberse invocado, se hubieran tenido en cuenta previa justificación mediante la aportación de los contratos'.

Doctrina la antedicha desde la que no procede sino la desestimación también de este motivo de recurso.

QUINTO.-Por último, se impugna por la recurrente el análisis efectuado en la primera instancia de los resultados de las características de las ventanas objeto de controversia y conclusiones a ello alcanzadas, denunciándose errónea la valoración probatoria y aplicación de la norma jurídica.

Sin embargo según se razona en la sentencia apelada con un criterio que compartimos no ha de descartarse el resultado de los ensayos efectuados por TECNALIA vistas las explicaciones ofrecidas por el Sr. Romeo y el Sr. Jesus Miguel sobre la forma de proceder para el desmontaje de ventanas y su posterior traslado al banco de ensayo, lo que expone el primero, técnico de carpintería que fue contratado a tal efecto por la Comunidad, y sobre cómo se realizaron dichos ensayos según se explica por el segundo, quien es responsable técnico de estos ensayos en TECNALIA.

Que el proceder que relata el primero hubiera sido inadecuado o hubiera dañado las ventanas sobre las que se practicaron los ensayos- una ventana de 3,210x2,300 y una ventana de 1,255x2,300 - no resulta de ninguna de las pruebas practicadas y Don. Jesus Miguel ha indicado que cuando llegaron a las instalaciones de TECNALIA éstas fueron objeto de un reconocimiento siquiera somero y que no se detectaron ni golpes, ni fracturas, ni daños o defectos de ningún tipo. Tampoco cabe pensar que porque las ventanas hubieran estado instaladas en las viviendas durante unos tres años se hubieran visto afectadas en sus características de permeabilidad al aire, estanqueidad al agua y resistencia al viento, que han sido las analizadas, siendo por demás que una alteración de este tipo no hubiera sido admisible en tan corto periodo de tiempo. Y el hecho de que en una de ellas se hubiera cambiado por el propietario el sistema de apertura de batiente a oscilobatiente tampoco determina que el resultado en ensayo hubiera sido inferior sino en todo caso mejoraría éste en el decir Don. Jesus Miguel , lo que tampoco resulta contradicho por otro medio probatorio.

Decir también a las alegaciones en el escrito de recurso que la extensión del resultado del ensayo realizado sobre dos ventanas a todas las que, en principio de idénticas características, iban a instalarse simultáneamente en la misma edificación se presenta conforme a los usos en el sector que nos ocupa, de lo que buena muestra es que el ensayo realizado por el Centro de Investigación Tecnológica CIDEMCO cuya validez ha sostenido esta parte, el que se dice efectuado al recibir las ventanas en obra ( documento nº 14 de la contestación a la demanda ), lo haya sido sobre una muestra, una ventana frente a las dos ensayadas por TECNALIA, y pese a ello y a que también en el citado documento nº 14 se hace constar que ' Los resultados recogidos en este informe solo se refieren al material recibido y sometido a ensayo en este Centro de Investigación en las fechas indicadas' se predica su extensión a todas las ventanas instaladas en el inmueble incorporándose al Libro de Control de Calidad.

Lo que ocurre aquí con este ensayo de CIDEMCO es que si ciertamente arroja unos resultados superiores al de TECNALIA no podemos asumirlo frente a este último ni tampoco considerarlo con valor contradictorio porque se ha realizado sobre una ventana de un tipo que no resulta coincidente con las instaladas en el edificio, de 535x1435, tampoco con las que se contemplaron en proyecto; y como pondera la juzgadora a quo no cabe pensar que la ventana ensayada fuera realmente una que estuviera pendiente de colocar en obra, lo que no identifica ninguno de los testigos, puesto que si el certificado final de obra fue emitido el día 30 de octubre de 2008, consta en el documento 14 como fecha del ensayo el 17 de junio de 2008 y como fecha de recogida de la muestra el 16 de junio de 2008, careciendo de lógica que el ensayo del material que debe realizarse para su recepción en obra y con carácter previo a su aceptación e instalación se efectúe en fechas en que ya hubieron de estar prácticamente instaladas todas las ventanas; por lo que al informe de TECNALIA habremos de estar cuando tampoco existe resultado probatorio que permita desechar la conversión de los resultados obtenidos bajo la normativa en vigor a la normativa anterior según el sistema elaborado, como expone en el acto del juicio la Sra. Reyes , por la Asociación Española de Fabricantes de Fachadas y Ventanas, la que desempeña la secretaría del Comité Técnico de Normalización 85 de AENOR según consta al propio documento del dictamen escrito.

Y lo que no se cuestiona es que los resultados obtenidos en los ensayos de TECNALIA sobre las características de permeabilidad al aire, estanqueidad al agua y resistencia al viento de las ventanas son sensiblemente inferiores a las previsiones en el proyecto, que lo eran A3, E4 y V3, de forma que las ventanas instaladas no son las que la promotora venía obligada contractualmente a entregar a los compradores de las viviendas quienes se ven así perjudicados en su derecho.

Por lo expuesto no puede quedar exonerada la recurrente del exacto cumplimiento de su obligación habiendo de confirmarse el pronunciamiento en la primera instancia recordando que las acciones del artículo 17 LOE no privan al comprador de poder ejercitar las acciones derivadas del contrato de compraventa contra el promotor vendedor de las viviendas - el precepto comienza destacando ' 1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales,¿'-, las que integran incumplimientos contractuales de la obligación de entrega de todo tipo y no solo supuestos de 'aliud pro alio' como parece entender la parte apelante ya que la promotora vendedora viene obligada a cumplir exactamente la prestación de entrega por lo que le es exigible la entrega de la cosa vendida a los compradores conforme a lo convenido ( artículo 1258 del Código ).

SEXTO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA S.L. contra la sentencia dictada el día 24 de abril de 2014 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 733/12, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 033114. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.