Sentencia Civil Nº 44/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 256/2014 de 06 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 256/14

Nº Procd. Civil : 12/12

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 5

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 44

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 6 de marzo de 2015.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 12/12, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 256/14; seguidos entre partes, de una como apelante D. Abelardo , representado por la Procuradora Dª. EMMA BARBA GALLEGO , y dirigido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL GALLEGO DEL HOYO , y de otra como apelados D. Alfonso y Dª Eufrasia , representados por el Procurador D. ENRIQUE ALONSO HERNÁNDEZ y dirigidos por la Letrada Dª. MARTA RODRÍGUEZ VALDESOGO , sobre reclamación de cantidad por daños en obras realizadas.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 5 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 23 de junio de 2014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Desestimar totalmente la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por Abelardo contra Alfonso y Eufrasia , absolviendo a éstos de todos los pedimentos en su contra, con imposición de costas a la parte actora.- Estimar parcialmente la reconvención planteada por Alfonso y Eufrasia contra Abelardo condenando a este último a abonar a los primeros la cantidad de 2088,68, más los intereses legales que correspondan sobre esta cantidad desde la reclamación judicial, desestimando el resto de pretensiones de la reconvención sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 5 de marzo de 2015.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO .- El actor ejercita frente al demandado la acción de reclamación de los daños causados en una vivienda y anexo de su propiedad debido a obras de demolición y construcción de un edificio contiguo y derribo y construcción de una pared medianera de mutuo acuerdo, que cifra en 3.712,36 €m, más el importe del coste de terreno ocupado de su propiedad por la construcción de la pared medianera, que cifra en 2.419 €.

Por su parte el demandado reconvine, reclamando el importe de 4.758, 58 €, que es el importe de la mitad del coste de construcción de la pared medianera, más el importe de la mitad del coste de construcción de mutuo acuerdo de una pared, que asciende 1.000 €.

Recae sentencia, que desestima la demanda y estima parcialmente la reconvención, condenando al demandado al pago del importe de 2.088, 68 €.

Contra cuya sentencia se alza la parte demandante con fundamento en los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de las pruebas al haber desestimado la pretensión de reclamación del importe de la mitad de la reparación de los daños causados en la vivienda propiedad del actor pro las obras de derribo y construcción de la pared medianera y demolición de la vivienda de los demandados; 2) El mismo error al no haber accedido a la pretensión de indemnizar en la superficie del terreno propiedad del demandante ocupado por la pared medianera reconstruida.

TERCERO. - El primero de los motivos debe prosperar parcialmente.

La sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora de pago del importe de la mitad del coste de los gastos de las reparaciones efectuadas en su vivienda por los daños ocasionados al demoler la pared medianera y su construcción debido a que al haber acordando ambos propietarios de mutuo acuerdo su derribo y construcción los daños tendrían su causa en las propias obras de derribo y construcción, debiendo exigir su indemnización a la constructora.

Pues bien, al margen de que es lógico que si los propietarios de una pared medianera acuerdan de muto acuerdo derribarla y construir otra deban responder por mitad, salvo que se demuestre que el interés de cada uno de ellos no es igual, de la reparación de los daños y perjuicios que se ocasionen a cada propietario como consecuencia del derribo y construcción ( articulo 575 del Código Civil ), pues ambos se benefician por su derribo y la construcción de una nueva pared que sustituya a la antigua, en el caso de autos ninguno de ambos propietarios ha alegado que la constructora al realizar su derribo o construcción hubiera sido la causante de los daños ocasionados.

Dicho lo cual, aparte de que es lógico que al derribar una pared medianera, que sirve de cierre a edificios contiguos y está unida arquitectónicamente a elementos de los edificios, como paredes, tabiques, cubiertas, solados, etc.., y construir otra nueva, se produzcan daños a los edificios que sustenta la pared medianera, en el caso de autos el informe pericial de la parte demandante ratificado en el acto del juicio, pues el de la parte demandada se ha emitido cuando ya estaba derriba y construida la nueva sin posibilidad de haber inspeccionado el estado en que quedaron los edificios tras el derribo de la pared medianera, dictamina que visitaron por dos veces el estado del edificio propiedad del actor tras el derribo de la pared medianera comprobando que había tres estancias de la casa propiedad del actor medianera en la planta baja y el sobrado, en su parte colindante con la pared medianera derribada que estaban afectadas por el derribo, con el solado parcialmente levantado, los muebles de cocina que se fijaban a la pared medianera todavía no habían sido colocados y fijados al nuevo paramento, existiendo dos estancias apuntaladas.

La relación de reparaciones efectuadas en la vivienda del actor y costeadas por él, según factura de la constructora, ratificada en el acto del juicio, coincide con las zonas que según el informe pericial estaban afectadas por el derribo de la pared medianera: enfoscado, maestrado y fratasado con cemento, guarnecido y lucido con yeso; techo en pladur; solado con gres; pintura plástica del dormitorio número 2; reparación de techo de comedor y huecos de techo de cocina con yeso y escayola; retirada de puntales; recolocación de muebles de cocina y de caía de antena y conexiones y limpieza de vivienda y mobiliario.

Por otro lado, no hay ninguna duda de que existe relación de causa a efectos entre las obras de derribo de la pare medianera y la construcción de la nueva, por un lado, y los daños reparados, por otro, pues desde luego no hay prueba de que los daños existieran con anterioridad al derribo de la pared medianera y los daños constados en solados, techos, paredes tienen su explicación en las operaciones de derribo, sin que ninguna de las partes haya atribuido su responsabilidad a la empresa constructora y, por consiguiente, le haya reclamado su reparación.

Sobre la cuantía de la reparación, ni los peritos de la parte demandante ni el perito de la parte demandada ponen reparos, por lo que debemos considerar que los precios pagados por el demandante son ajustados a precios de mercado, sobre siete partidas de la relación de reparaciones realizadas. Solo ha cuestionado el perito de la parte demandada por considerarlos excesivos los precios del importe de la retira de los puntales; reparación de techo de comedor y huecos de techo de cocina, las recolocaciones de muebles de cocina y ante caída, y la limpieza.

Pues bien, al margen de que el informe pericial de la demandante considera ajustados a mercado los precios pagados por la retirada de los puntuales, la reparación de huecos, y techo de comedor, la recolocación de la antena y muebles, y la limpieza, sobre la retira de los puntales, valorada en 90 €, el perito considera excesivo el precio a la vista de las fotografías aportadas, pero, como declaró el representante de la empresa constructora, el número de puntales retirado fue mayor al que figura en la fotografías, entre 8 y 10 y al estar apoyados en tablas también tuvieron que retirarse las tablas.

El importe de colocación de los muebles de la cocina, no es que sólo hubiera que colgar los muebles en los mismo anclajes que ya estaban, sino que, como declaró el testigo, algunos muebles se habían desensamblados por lo que hubo que ensamblarlos y algunas sujeciones hubo que colocarlas de nuevo, con el consiguiente recuadre de todo el conjunto.

El importe de la limpieza parece lógico, como declaró el testigo, que no solo se debió limpiar las estancias contiguas a la pared medianera, sino que hubo que limpiar toda la casa, pues el polvo levantado por el derribo de la pared medianera afectó a todas las estancias, incluyendo todos los productos de limpieza.

La reparación de huecos en techo de cocina por yeso y escayola, comprendiendo el yeso, escayola, enlucido y lijado si bien se apunta por el perito que es excesivo su precio no ha fijado su valoración, por lo que debemos estar a la factura pagada y cuyo precio se considera ajustado al precio de mercado por el perito de los actores.

Por último, al margen de que el perito de la demandada no fija una valoración de la colocación de la antena, debemos estar a la facturación pagada por el actor, que se considera ajustada a precios de mercado por los peritos de la demandante.

En relación a los trabajos pendientes de ejecutar en primer lugar el perito de la parte demandada no pone en duda que se hubieran producido daños en humero de salida y una gotera en cubierta, sino que deberían estar incluido en la reconstrucción d e la pared medianera.

No cabe duda que se produjeron los daños, como lo dictaminan los peritos de la parte demandante, no al derribar la pared medianera, sino al derribar la casa contigua, lo que queda corroborado por las fotografías números 1 y 2, que recogen el estado inicial y posterior de la vivienda, y que figuran unidas al informe del perito de la demandada.

Por otro lado, de la facturación de la reconstrucción de la pared medianera no se deduce que estuviera incluida la reparación del humero, por lo que si no se ha considerado excesivo el precio de la reconstrucción de la pared medianera por ninguna de las partes, salvo en relación a la cimentación, hay que considerar que no se convino en el contrato la reparación del humero y de la cubierta y debe pechar con su coste el causante del daño pro el importe de 383,50 €.

Por todo lo cual, el demandado debe pagar al actor la cantidad de 1.529,18 €, que compensada con la cantidad que debe recibir del reconvenido (2.088,69) €, queda un saldo a su favor de 559, 49 €.

CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso debe decaer.

El recurrente para impugnar la sentencia se basa exclusivamente en el resultado de la prueba de los dos informes periciales, pero olvida un conjunto de hechos probados que obtiene el Juzgadora de instancia de la valoración de la prueba de interrogatorio de las partes y la prueba testifical, que al no haber sido impugnados debemos dar como consentidos por el recurrente: 1)La obra de derribo y reconstrucción de la pared medianera de ambas fincas colindantes fue contratada y encargada su construcción a la empresa constructora por ambos colindantes titulares de la pared medianera; 2)La línea por donde debía discurrir la nueva pared medianera fue marcada en el terreno de común acuerdo por ambos propietarios, estando presentes ambos propietarios cuando se tiró la cuerda entre los dos, mostrando su conformidad el actor, 3)Cuando se comenzó a levantar la nueva pared medianera estaba presente el demandante, sin que mostrara desacuerdo con el lugar por donde se levantaba ni en ese momento ni con posterioridad.

Por todo lo cual, si ambos propietarios de la pared medianera contratan al constructor para que la derribe y reconstruya otra de menor anchura en su lugar y, una vez derribada, trazan en el terreno la línea por donde debe levantarse la nueva pared medianera y la constructora comienza a levantar la nueva pared sin que el demandado hubiera mostrado desacuerdo con la constructora sobre el lugar donde se comenzaba a levantar la pared medianera, es evidente que ambos propietario han convenido el lugar por donde debe levantarse la nueva pared medianera y el lugar por donde se levantó, pues estaba presente cuando se comenzó a levantarse sin oponerse y mostrar su desacuerdo, sin que puedan, posteriormente, salvo que aleguen un vicio del consentimiento que invalide el contrato, manifestar que la nueva pared medianera invade terreno de su propiedad por no haberse reconstruido sobre el mismo eje sobre el que estaba construida la antigua pared medianera, pese a que en efecto pudiera suceder que se hubiera levantado sin respetar el eje sobre el se levantaba la antigua pared medianera.

No obstante lo cual , el informe pericial de la parte demandada no deja lugar a dudas, elaborando cuatro planos gráficos detallados sobre la longitud y anchura de la medianera inicial, la medianera reconstruida, medianera y linderos finales y superposición de los linderos inicial y final sobre la medianera inicial, concluyendo que tras la reconstrucción de la pared medianera la finca propiedad de la parte actora se ha visto incrementada en 3,75 m 2, por lo que la invasión de terreno de la finca contigua ha sido precisamente a favor de la finca del actor en detrimento de la finca de los demandados.

Es indiferente que el perito dijera en el acto del juicio oral que la nueva pared medianera de termoarcilla construida tenía el carácter privativo de don Abelardo , pues, al margen de que no es atribución del perito informar sobre la naturaleza privativa o medianera de una pared divisoria de edificios y que ninguna de las partes ha puesto en duda que tanto la antigua como la nueva pared tienen la naturaleza de medianera, dicha afirmación no contradice en modo alguno el dictamen pericial que versa, pues ese el cometido del perito técnico, exclusivamente sobre una cuestión de mediciones: determinar la longitud, anchura de la antigua pared medianera y lugar donde estaba levantada y dictaminar si el eje de la nueva pared medianera construida de menor anchura está situado sobre el eje de la antigua pared medianera para evitar que la desviación del eje de la nueva pared sobre el eje de la antigua ocasione aumento de superficie de una de las fincas en detrimento de la colindante. El perito concluyó que en efecto había sucedió así, resultado un incremento a favor de la finca propiedad precisamente del demandante.

Por otro lado, el dictamen pericial de la parte demandante no responde a una duda importante. Partiendo de las mediciones que hacen el perito de la parte demandada, pues el dictamen pericial de la parte demandante adolece de falta de concreción sobre muchos aspectos, la anchura y longitud de la pared medianera antigua es de 0,60 m y 17,29 metros, con una superficie ocupada de 10,37 m2. Es decir, la pared medianera antigua ocuparía una franja de terreno a cada lado de su eje de 17,29 m por 0,30 m.

Según el informe pericial de la parte demandante, una vez construida la nueva pared medianera, cuya anchura media es de 0,24 m, estaría ocupando en una línea de 13 m de larga en ambas alturas, por 0.18 m de ancho media para el sobrado y 0,24 m de ancho de media en la planta baja.

La nueva pared medianera de 0,24 metros de anchura, si se hubiera construido sobre el mismo eje que la antigua supondría que debería ocupar 0,12 metros por cada lado del eje. Si, como dictaminan los peritos de la parte actora está ocupando 0,24 m del terreno propiedad del demandante, que es por cuya ocupación fijan la indemnización, ello significaría que, sumada dicha anchura, a la de 0,12 m que debería ocupar la medianera del lado del demandante, nos daría 0,36 m, que excede en 0,06 metros del terreno del demandante que ocupaba la antigua medianería. Ello nos lleva a la siguiente conclusión absurda: al haber construido la nueva pared medianera desviada del eje de la anterior pared medianera 0,06 metros hacia la finca del actor, si le sumamos los 0,12 metros de ocupación necesaria por cada lado de la pared medianera, más los 0,24 m que, según los peritos, ocupa indebidamente la nueva pared medianera de la finca del demandante, al menos en la planta baja, supondría que al levantar la pared medianera, que lógicamente servía de pared de cierre de la casa propiedad del actor, necesitaron cortar los elementos arquitectónicos que servían de unión entre la pared medianera y los de la casa del actor (cubiertas, tabiques, etc..).

QUINTO. Al estimar parcialmente el recurso de apelación, lo que supone la estimación parcial de la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, según disponen los artículo 398 y 394 de la L. E. Civil , de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Emma Barba Gallego, en nombre de don Abelardo , contra la sentencia de fecha veintitrés de junio de dos mil catorce, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número cinco de Zamora .

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, estimamos parcialmente la demanda formulada por la procuradora doña Emma Barba Gallego, en nombre de don Abelardo , contra el demandado Alfonso , representado por el procurador, don Enrique Alonso Hernández, condenando, una vez compensado créditos y deudas, al demandante a pagar a la demandada la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE CON CUARENTA Y NUEVE (559, 49) €.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de ambas instancias.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recuro por interés casacional ante la Sala 1ª del T. S. cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Al estimarse total o parcialmente el recurso, se devuelve a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.