Sentencia Civil Nº 44/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 603/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 603/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2015-0002653

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000603/2015-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000684/2013

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALCOY

Apelante/s: Rosendo y Felisa

Procurador/es: AMPARO ALBEROLA PEREZ y MIGUEL PRIETO PERANT

Letrado/s: JUAN JOSE ESTEVE PEREZ y MARIA DOLORES JOVER VAÑO

Apelado/s:

Procurador/es :

Letrado/s:

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a veintisiete de enero de dos mil dieciséis

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000044/2016

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D/ª. Rosendo y parte demandante Dª. Felisa , representada por la Procuradora Sra. ALBEROLA PEREZ, AMPARO y Sr. PRIETO PERANT, MIGUEL y asistida por el Ldo. Sr. ESTEVE PEREZ, JUAN JOSE y Sra. JOVER VAÑO, MARIA DOLORES respectivamente y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALCOY, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALCOY, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000684/2013 se dictó en fecha 26-01-2014 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gadea Espí s, en nombre y representación de Dña. Felisa , contra D. Rosendo , DEBO ACORDAR Y ACUERDO la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con las siguientes medidas definitivas:

1º) Autoridad parental (patria potestad): en titularidad y ejercicio corresponde a los progenitores conjuntamente.

2º) Régimen de convivencia (guarda y custodia): La menor Sacramento convivirá con su progenitora.

3º) Régimen de relaciones paterno filiales (régimen de visitas): El progenitor Sr. Rosendo estará con su hija menor de edad fines de semanas alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas. Y un día intersemanal, que en defecto de acuerdo serán los miércoels, desde la salida del colegio hasta las 20 horas. El progenitor recogerá y reintegrará a la menor en el domicilio materno.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa (incluida la semana blanca o de primavera), se distriuirán por mitad, a contar desde último día de escuela hasta el primer día escolar.

Las vacaciones estivales, que comprenden los meses de julio y agosto, se distribuirán por quincenas completas y alternas. Corresponderá la primera mitad al padre en los años pares, y a la madre en los impares.

4º) Uso y disfrute de la vivienda sita en el PASAJE000 núm. NUM000 - NUM001 de Alcoy: Se atribuye a la progenitora Sra. Felisa y a la hija mayor de edad, durante un tiempo máximo de 3 años. No se fija compensación por no uso de la vivienda, al no haberse acreditado que la actora tenga ingresos sufiencientes lo que redundaría en un perjuicio para las menores.

5º) Gastos ordinarios y extraordinarios: El Prognitor Sr. Rosendo abonará a favor de la hija menor de edad Sacramento la cantidad de 220 euros mensuales y a facor de su hijo mayor de esad Cirilo , la cantidad de 180 euros mensuales, pagaderos ambos dentro de los 10 primeros días de cada mes, en el número de cuenta que designen la madre. Esta cantidad será actualizable según la variación que experimente el IPC aprobando anualmente por el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

6º) Pensión compensatoria: El Sr. Rosendo abonará a favor de la Sr.a Felisa en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 100 euros al mes durante 3 años, pagaderos ambos dentro de los 10 primeros días de cada mes, en el número de cuenta que designe la madre. Esta cantidad será actualizable según la variación que experimente el IPC aprobado anualmente por el INE u organismo que lo sustituya.

No se efectúa pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Rosendo y la parte demandante Dª. Felisa , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000603/2015 señalándose para votación y fallo el día 26-01-2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de divorcio que fija los alimentos a favor de los dos hijos del matrimonio en cuantías diferentes, para el mayor de edad, Cirilo , nacido NUM002 de 1994 en 180 euros y para la menor Sacramento , nacida el NUM003 de 2002, en 220 euros se alzan las dos partes; la actora, Sra. Felisa , insistiendo en su pedimento principal incluido en la demanda de aumentar la pensión de alimentos a favor del primero, y el demandado, Sr. Rosendo , insistiendo en sus pretensiones de suprimir o limitar temporalmente la misma.

Resolviendo de forma conjunta ambos recursos, la prueba practicada ha puesto de manifiesto que su hijo, pese a ser mayor de edad, es dependiente económicamente de sus padres, presentando un trastorno del entorno autista, (síndrome de Asperger), acreditado documentalmente al folio 19, pese a lo cual sigue estudiando, con un aprovechamiento acorde a su enfermedad, fijándole una cuantía de 180 euros en cuanto a la pensión de alimentos, menor que a su hermana de 220 euros, en atención a la edad y las circunstancia familiares de residencia con su madre. Por ello la Sala entiende que no existe justificación alguna para suprimirla pero tampoco para que la cuantía de la pensión por alimentos de su hijo mayor sea inferior a la de su hermana, en atención a las condiciones particulares que presenta Cirilo en este momento, por lo que debe quedar fijada en 220 euros mensuales, con el mismo régimen de actualización y pago y sin que sea procedente en el momento actual una limitación temporal a dos años, pues se desconoce cuanto tiempo tardará en finalizar el modulo que esta estudiando en atención a la enfermedad que padece, por lo en estas condiciones no procede limitación alguna.

SEGUNDO.- Ambos litigantes cuestionan igualmente las condiciones en las que le ha sido atribuida la vivienda que fue familiar a la Sra. Felisa con una limitación temporal de tres años y sin compensación por la perdida del uso. Dicha resolución es cuestionada por D. Rosendo , solicitando se fije en 100 euros dicha compensación y por su parte Dª. Felisa insta para que se deje sin efecto el periodo de tres años establecido para la citada atribución.

Pues bien, con relación a estas cuestiones, hay que acudir al art 6.1 de la Ley 5/2011 de 1 de abril , cuando manifiesta: 'En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario', manteniendo mas tarde que, 'tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial'.

Con relación a la limitación temporal la misma se entiende ajustada a derecho a tenor de lo establecido en el número 3 del artículo 6 de la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalidad Valenciana , de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, el cual, en consonancia con su preámbulo o exposición de motivos, es claro al afirmar que la atribución de la vivienda 'tendrá' carácter temporal y la autoridad judicial 'fijará' el período máximo de dicho uso, por lo que el período de atribución de la vivienda, que se establece en tres años, en atención a las condiciones del presente caso, se considera suficiente para que se resuelva lo procedente respecto de la venta o atribución definitiva a uno de los condóminos en la liquidación de la sociedad conyugal, todo ello, como expresamente dispone el número 3 del artículo 6 citado, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.

Igualmente se solicita en esta alzada como objeto de recurso del Sr. Rosendo la falta de fijación de una compensación económica por tal uso en atención a la limitación temporal de la atribución. Pues bien, con relación a esta cuestión, hay que acudir al art 6.1 de la citada disposición legal, cuando manifiesta: 'En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario', manteniendo mas tarde que, 'tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial'.

Atendiendo a que en el presente supuesto la vivienda es propiedad de ambos progenitores procede fijar a cargo de la esposa la compensación prevista en el art. 6-1 de la Ley 5/2011 por el uso de la misma, y así, teniendo en cuenta la situación económica más desfavorecida a la que tiene actualmente el esposo, la contribución se fija únicamente en 100 euros mensuales, abonable dentro de los 5 primeros días de cada mes y actualizable de acuerdo al IPC correspondiente.

TERCERO.- Cuestionan ambas partes la sentencia de divorcio en el particular relativo a la pensión compensatoria reconocida a la esposa en cuantía de 100 euros mensuales por un periodo de tres años; solicitando el demandado la supresión de la misma por no existir base para su concesión conforme al artículo 97 del Código Civil , en tanto que la actora reclama su aumento a 150 euros mensuales con una duración de veinte años. Se alega como fundamento por ambas partes una errónea valoración de la prueba practicada, manteniendo la demandante el empeoramiento de su situación económica frente a la del demandado, pues pese a ser limpiadora actualmente no percibe mas que una renta de reinsercion frente al esposo que mantiene su salario cercano a los 1.700 euros.

El art. 97 CC dispone que el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial. Responde a un presupuesto básico, el efectivo desequilibrio económico producido con motivo de la separación o el divorcio en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. En el caso que nos ocupa, el juzgador en la instancia apreció que el divorcio le producía un desequilibrio económico que suponía un empeoramiento en su situación económica con relación a la que disfrutaba en el matrimonio, por ello se acordó una pensión compensatoria de 100 euros mensuales solo por tres años. Está probado en autos que la situación económica del marido, no ha sido tan adversa como para no permitirle vivir con holgura y comodidad, ya que dispone de un trabajo remunerado, del que la actora carece. En este orden de cosas y teniendo en cuenta que prácticamente desde el inicio del matrimonio que ha durado 21 años, la esposa estuvo dedicada al cuidado de los dos hijos y que había realizado trabajos de limpieza, se le presume un cierta aptitud profesional en tal sector, pero en atención a su edad ya que nació en 1966, y su dedicación a la familia, no procede en modo alguno la supresión solicitada pues carece de trabajo remunerado alguno en el momento actual, por lo que es procedente el aumento de la cuantía fijada inicialmente en la sentencia a 150 euros mensuales, entendiendo procedente en la misma manera que lo sea por un periodo total de 10 años, pues con ello se trata de permitir que aquél de los cónyuges que destinó parte de su actividad a las atenciones familiares, en compensación a ello y en consideración a sus potenciales posibilidades de incorporarse al mercado de trabajo, disponga de un período de tiempo razonable para, con o sin previa formación o capacitación laboral, incorporarse al mercado de trabajo y atender a sus propias necesidades.

CUARTO.- Por todo lo expuesto no procede la imposición de costas a ninguna de las partes pues sus pretensiones han sido parcialmente estimadas, todo ello con base en los arts. 394-2 y 398-2 LEC ,

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por Dª. Felisa representada por el Procurador Sr. Prieto Perant y el de D. Rosendo , representado por la Procuradora Sra. Alberola Pérez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcoy, con fecha 26 de enero de 2014 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar acordamos:

1. Elevar la cuantía de la pensión por alimentos de su hijo Cirilo con cargo al Sr. Rosendo a 220 euros mensuales con el mismo régimen de actualización y pago que se acordó en la instancia.

2. Fijar en 150 euros la cuantía de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Felisa con las mismas condiciones que allí se estableció y por un periodo máximo de 10 años.

3. Fijar una compensación por la perdida del uso de la vivienda familiar de 100 euros mensuales con cargo a Dª. Felisa y a favor de D. Rosendo , durante el perido de atribución del uso de la misma, cantidad que será abonada los 5 primeros días de cada mes y actualizable de acuerdo al IPC correspondiente.

4. Mantener el resto de pronunciamientos de la misma y sin hacer expresa condena sobre las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.