Sentencia Civil Nº 44/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 17/2016 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00044/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 17/16

En OVIEDO, a quince de Febrero de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 44/16

En el Rollo de apelación núm. 17/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 557/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo, siendo apelante CAJA RURAL DE ASTURIAS,demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MARIA ANGELES PEREZ-PEÑA DEL LLA NO y asistida por el Letrado DON IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ; y como parte apelada DON Candido , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA MARIA LUZ GARCIA GARCIA y asistido por el Letrado DON FRANCISCO JAVIER GARCIA MENENDEZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 30 de Octubre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña. María Luz García García, en la representación que tiene encomendada:

1.- Se declara la nulidad de la 'cláusula suelo' que establece el limite del tipo mínimo de interés en el 3,00% contenida en la cláusula tercera-4º de la escritura de 14 de marzo del año 2006 formalizada entre las partes.

2.- Se condena a la demandada a eliminar dicha cláusula o pacto del contrato de préstamo hipotecario, cesando de inmediato en su aplicación.

3.- Se condena a la entidad demandada a devolver al actor todas las cantidades cobradas o que se cobren por aplicación de la citada cláusula desde el 9 de mayo del año 2013 y hasta el momento en que cese su aplicación, con los intereses correspondientes en la forma establecida en la citada resolución y desde la presente sentencia y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC , todo ello a determinar en ejecución de sentencia.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10-2-2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó la demanda en la que el actor, en base a la legislación del consumo y la de condiciones generales de contratación, solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula suelo contenida en la Escritura de Novación , ampliación de préstamo hipotecario y constitución de hipoteca, suscrita con la entidad financiera demandada en fecha 14 de marzo de 2006, acordando por ello el reintegro de las cantidades cobradas en su aplicación desde el 9 de mayo de 2013, como se solicitaba en la misma, en base a la doctrina contenida al respecto en las SSTS de pleno de 9 de mayo de 2013 y, la mas reciente, de 25 de marzo de 2015 .

Recurre tal pronunciamiento la entidad financiera demandada en cuyo escrito de interposición el principal motivo se dirige a impugnar la cualidad de consumidor en el actor apreciada en recurrida, en base a invocar la existencia de un doble error tanto en la valoración de la prueba como de interpretación de la propia norma jurídica y jurisprudencia que acota ese concepto de consumidor.

Se argumenta en su apoyo que el concepto de consumidor, legal y jurisprudencialmente viene delimitado por el destino o uso ultimo dado a los bienes adquiridos con el importe del préstamo, y no porque tal destino sea ajeno a la actividad profesional del actor, como estima la recurrida, de modo que en este caso en que de la prueba resulta que el importe del préstamo se destinó a la adquisición de tres vivienda, dos en Mieres y una unipersonal en Tiñana y cuatro plazas de garaje en la primera localidad, con un destino al menos estas ultimas a su alquiler a terceros, no concurriría en el actor la condición de consumidor.

El motivo se acoge. Ello es asi porque esta Sala tiene declarado con absoluta reiteración, en doctrina que recoge la sentencia de 5 de junio de 2015, parcialmente transcrita en la recurrida, que el TS interpretando el concepto de consumidor contenido en el artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , que era el vigente en la fecha de celebración del préstamo litigioso, ha venido atribuyendo la condición de consumidor, ya desde su inicial sentencia de 15 de diciembre de 2005 ' no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico.'Doctrina equiparando el concepto de 'destinatario final' en sentido restrictivo con 'el consumo familiar o domestico' o con el 'mero uso personal o particular', reiterada, ya con la vigencia del Texto Refundido aprobado por el RDLegislivo 1/2007, y con referencia a expresa a la jurisprudencia vinculante del TJUE, en la sentencia del Alto Tribunal de 18 de junio de 2012 .

De tal doctrina tanto del TS como del TJUE, recogida en la misma, resulta que legalmente el concepto 'consumidor' se identifica con la vía por la cual los productos y servicios llegan definitivamente hasta el ámbito familiar o domestico, saliendo para siempre del mercado, lo cual le distingue de otros sujetos que intervienen en el trafico, como empresarios o/y profesionales, que aunque también 'consumen' en un sentido material o físico bienes y servicios lo hacen empleándolos en procesos de fabricación, distribución o prestación de servicios a terceros.

De la misma deriva que no puede predicarse sin mas el concepto de consumidor por el hecho de que el destino del préstamo fuera ajeno a la actividad profesional del actor, piloto de helicópteros, en cuanto ello no impide que aun siendo destinado a actividad distinta, la de alquiler de inmuebles, también tuviera un destino profesional y no particular o domestico como exige la normativa vigente en la fecha de suscripción del préstamo y la jurisprudencia del TS que interpretaba la misma.

Ello es asi porque, aun cuando se aceptara que una de las viviendas adquiridas con el préstamo en que se inserta la cláusula suelo litigiosa, concretamente la de Tiñana, tuviera como destino, el reconocido expresamente por el actor en el escrito de proposición de pruebas (f. 147 voto), de servirle como segunda residencia, extremo que ratifica el resto de la prueba obrante en autos, incluida la testifical de Don Marcial , en cuanto esta pone de manifiesto que reside habitualmente con su madre en Oviedo, en la vivienda que esta ocupa en la PLAZA000 , que es la que figura como su domicilio tanto en la escritura de préstamo como en las de compraventa otorgadas el mismo día, y en la propia de otorgamiento de poder a Procuradores, lo cierto es que el resto no pudo tener otro destino que el de su alquiler a terceros, destino que ha reconocido el actor en su declaración tienen actualmente, aunque afirme que inicialmente los compro para que residieran en los mismos su abuela y su madre, extremo este que no puede reputarse acreditado, pues el empadronamiento que en uno de ellos hizo la abuela, tres años después de su adquisición, resulta contradicho por las declaración testifical del citado amigo del actor, que manifestó su residencia junto con la madre del actor en el piso de Oviedo. Esa actividad de compra de inmuebles con su destino al alquiler ya la desarrollaba el actor con anterioridad en la misma localidad de Mieres, pues reconoció en su declaración que tenía un bajo en la misma localidad alquilado a tercero y con la copia del BOPA, adjuntado como doc. 1 de la contestación, (f. 129 de los autos), de 10 de abril de 2002, consta que le es reconocida una subvención como empresario, cuyo destino es para desarrollar la actividad de apartamentos rurales en tal localidad, prueba esta que no puede reputarse desvirtuada por la adjuntada en periodo probatorio por el actor, referida a la declaración de desierta de otra solicitud de subvención con tal finalidad, que era previa, pues esta se publico en el BOPA de 2 de marzo del mismo año.

Pues bien, en estos casos en que el importe del préstamo sirva simultáneamente a fines particulares y profesionales, conforme tiene declarado la jurisprudencia del TJUE, recogida en su sentencia de 20 de enero de 2005 , de la que se ha venido haciéndose eco esta Sala, entre otras en sus sentencia de 9 y 23 de noviembre de 2015 , esta ultima parcialmente transcrita en el escrito de interposición de este recurso, el adquirente solo será considerado consumidor cuando el uso profesional a que están destinados los bienes tenga una relevancia despreciable en el conjunto de la obligación, situación que aquí no concurre dado que la mayoría del importe del préstamo fue destinado a la adquisición de las viviendas y plazas de garaje de Mieres.

SEGUNDO.-Esa no condición de consumidor en el actor, impide pueda reputarse abusiva, la cláusula suelo litigiosa, no solo en base a la legislación del Consumo que aquí es inaplicable, sino tampoco por el mero hecho de que la misma esté recogidas en una condición general incluida dentro de un contrato que se afirma fue de adhesión sin existencia de negociación individual.

Ello es así porque en el propio preámbulo de la Exposición de Motivos de la Ley 7/98 de 13 de abril de Condiciones Generales de Contratación ya se recoge la distinción entre cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de contratación y se afirma textualmente que 'Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por que ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general'.

Consecuencia de esa distinción es que el art. 8 de la misma ley, en su apartado 1, aplique a este ámbito de las condiciones generales, que cumplen los requisitos que para su incorporación al contrato exige el art. 7 de la misma, las causas de nulidad previstas en la regulación común o general del Código Civil , (art. 6 y 1.255) de modo que la sanción de nulidad solo es procedente cuando las mismas contravengan normas imperativas o prohibitivas, limitando en su apartado 2 la sanción de nulidad basada en la abusividad a la contratación con consumidores.

Que la normativa especial de protección de consumidores y usuarios o, lo que es lo mismo en este caso la nulidad fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual no es aplicable a quienes no ostentan la cualidad de consumidores, es extremo que igualmente resulta del propio ámbito de aplicación que, al TRLGDCU otorga su art. 2, limitado a las 'relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios', y de la definición que en su art. 82.1 se da al concepto de cláusula abusiva.

La nulidad de una condición general en contrato no concertado con consumidores, como es el caso, sigue así el régimen común o general del CCivil, con la consecuencia de que tal sanción no deriva sin más de estar inserta en un contrato de adhesión.

Esta inclusión, una vez cumplidos los requisitos de incorporación del art.7, no determina por si solo pierda sin mas su naturaleza o carácter contractual y la fuerza vinculante propia de todo pacto libremente asumido en virtud del principio de autonomía de la voluntad, de ahí que cualquier error que se invoque existente o defectos de información, no podría oponerse como inexcusable atribuyéndose a la parte proponente, al encontrarse en el ámbito de control y posible conocimiento del adherente para a su correcto entendimiento empleando una diligencia media que le es exigible.

Además de ello que ese primer control de transparencia a efectos de incorporación, lo cumplen cláusulas suelo como la litigiosa, es extremo reconocido con carácter general en la conocida sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 , ( apartados 202 y 203 de la misma).

En este caso los requisitos de incorporación exigidos en el art. 5 y 7 de la LCGC, concurren al tener la litigiosa una redacción concreta, clara y sencilla, que a diferencia de otros supuestos, no aparece enmascarada dentro de una abundancia de datos y formulas bancarias que dificulten la percepción por los prestatarios de su relevancia económica como elemento definidor de la importancia económica que la misma iba a tener en las obligaciones de tal naturaleza asumidas por los mismos, antes al contrario, por su propia redacción y ubicación no pudo pasar inadvertida para el demandante y con ello el hecho de que al préstamo hipotecario suscrito le era aplicable un tipo de interés mínimo remuneratorio de forma que la variabilidad solo jugaba por encima del mismo.

Ello es así porque aun cuando aparece inserta dentro de la estipulación tercera, referida a los tipos de intereses ordinarios lo hace como un apartado especifico en el que su rubrica aparece subrayada y destacada en negrita advirtiendo que existen 'Limites a la variación del tipo de interés.- Los limites de variación del tipo de interés se establecen en un máximo del 15,00% y un mínimo del 3,00%', destacando tanbien en negrita esos tipos, máximo y mínimo, estando asi revestida de los elementos gráficos suficientes para poder ser conocida por el prestatario y por ello tomada en consideración a la hora de formar su decisión contractual, todo lo cual lleva a concluir, que no es posible afirmar en este caso que el prestatario se hubiera formado una representación equivocada, por causa imputable a la entidad financiera demandada, sobre una de las cualidades esenciales del préstamo, cual el precio de la operación, y que este estaba sometido a un tipo de interés remuneratorio mínimo, aun prescindiendo del hecho de que la información precontractual sobre la concreta existencia de ese suelo ha sido afirmada por el testigo que en nombre de la recurrente intervino en la contratación, debiendo por ello concluirse su validez y eficacia vinculante en este caso, con la consiguiente estimación del presente recurso.

TERCERO.-No obstante el rechazo de la demanda que ello conlleva, la existencia de dudas que no han sido desvirtuadas sino en el transcurso de este procedimiento con la prueba practicada, justifica que se mantenga la no imposición de costas de primera instancia acordada en la recurrida. Ausencia de imposición de costas que igualmente procede en esta alzada, por la estimación del recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se acoge el recurso de apelación deducido por la entidad CAJA RURAL DE ASTURIAS,S.C.C, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo, en autos de juicio ordinario núm. 557/2015 seguidos contra la misma a instancia de DON Candido , a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA.

En su lugar se desestima en su integridad la demanda, absolviendo a la entidad financiera demandada de todas las pretensiones ejercitadas en la misma.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.