Sentencia Civil Nº 44/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 654/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00044/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0004332

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000654 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000411 /2015

Recurrente: Leonardo

Procurador: JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA

Abogado: MARCELINO TAMARGO MENENDEZ

Recurrido: GESTORES DE NEGOCIOS ALTERNATIVOS S.L.

Procurador: MARIA MEANA PIQUERO

Abogado: DIEGO DEL VALLE RODRIGUEZ

SENTENCIA Núm. 44/2016

MAGISTRADO ÚNICO:

ILTMO. SR. DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

En GIJÓN, a diez de Febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación por el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN, los Autos de JUICIO VERBAL nº 411/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 654/2015, en los que aparece como parte apelante, DON Leonardo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, asistido por el Letrado D. MARCELINO TAMARGO MENÉNDEZ, y como parte apelada-impugnante, GESTORES DE NEGOCIOS ALTERNATIVOS S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARÍA MEANA PIQUERO, asistida por el Letrado D. DIEGO DEL VALLE RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 21 de Septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dº Jorge Somiedo Tuya, en nombre y representación de D. Leonardo , debo condenar y condeno a la entidad demandada GESTORES DE NEGOCIOS ALTERNATIVOS, SOCIEDAD LIMITADA, representada por la Procuradora de los Tribunales D. María Meana Piquero, a que pague al demandante la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS CATORCE EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (2.414,99.- euros), con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Leonardo , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para dictar resolución en el presente recurso el día 3 de Febrero de dos mil dieciséis.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN,Magistrado Único, de conformidad con lo prevenido en el artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación estimó en parte la demanda formulada por la representación de don Leonardo , y condenó a la demandada, Gestores de Negocios Alternativos, SL, al pago de la cantidad de 2.414,99 euros. En la misma, tras constatar que el actor había ejecutado efectivamente las obras cuya parte del precio era objeto de reclamación, y considerar, con fundamento en los arts. 1.089 , 1.091 , 1.254 , 1.256 , 1.258 y 1.544 y 1.588 y siguientes del Código Civil , que aquel precio era exigible, constató, no obstante, que las mismas no se habían concluido en su totalidad, así como la existencia de deficiencias en las mismas, los que determinó la contratación de otro albañil para su subsanación y conclusión, si bien, y puesto que el valor de estos trabajos no pudo determinarse con la prueba documental aportada al efecto, acudió a un criterio de equidad y redujo a la mitad la cantidad objeto de reclamación.

La sentencia es apelada por la parte demandante, para quien, con arreglo de la prueba practicada el valor de los trabajos por él ejecutados estaría determinado, por lo que la estimación de la demanda debió ser total, al incumbir la prueba del valor de las supuesta deficiencias a la parte apelada, quien también impugnó la sentencia, al considerar que, a su juicio, la sentencia debió desestimar la demanda, al ser carga de la parte actora la de determinar el precio de la obra, insistiendo en sus alegaciones sobre los pagos efectuados, la práctica inejecución de los trabajos y la existencia de defectos.

SEGUNDO.- Guardan razón las partes, en tanto en cuanto se considera que la cuestión debe resolverse a la luz de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), de tal suerte que, efectivamente incumbiría al actor la prueba tanto de la realización de la obra, como del precio. A estos efectos, conviene sin embargo hacer una serie precisiones con respecto a las alegaciones vertidas en la impugnación.

Ciertamente los pagos efectuados por la demandada, mediante cuatro cheques, importan un total de 10.148,40 euros, es cierto además que solo consta un presupuesto elaborado por el apelante por importe de 6.290,48 euros, la demandante giró, además de una factura anulada, otras por importes de 4.500 euros, 535,43 euros, 488,26 euros, 953,60 euros y 3.684 euros, esto es por un total de total 10.161,29 euros. De total de las facturas, las cuatro últimas se refieren a los trabajos objeto de aquel presupuesto, mientras que la primera de ellas, por valor total de 4.500 euros, la parte actora lo imputa a las obras que originan la presente controversia, y es que, afectivamente, se constata testificalmente su realización, tanto por la declaración del operario del actor, como por la de don Luis Carlos quien concluyó los trabajos iniciados por el apelante; resultaría inexplicable que la demandada hubiese pagado una cantidad superior si no fuera porque efectivamente se contrataron otras obras.

La parte demandante sí precisó que era lo que reclamaba. Alegó que la propietaria de la obra, doña Modesta solicitó a un tercero un presupuesto para la elaboración de obras en la terraza cubierta, la terminación de un muro pared en sótano, la realización de un muro cierre de hormigón y la elaboración de las aceras, siendo el total presupuestado, sin IVA, de 13.178 euros, que es el precio del que debemos partir, puesto que, aún cuando ciertamente no está emitido por el actor, este hecho concreto se cuestionó en la vista, y, en último extremo, a falta de otro elemento, puede servir de base para llevar a cabo una valoración de la obra contratada.

Pues bien, sobre la base de dicho presupuesto, que se incrementa en un 21 % en concepto de IVA, la actora reconoce recibido un total de 3.750 euros (4.537,5 euros con el incremento del IVA), y descuenta 1.728 euros en concepto de material aportado por la propiedad, y 2.112 euros por mano de obra en la ejecución de las aceras (esto es un 60 % de lo presupuestado), a lo que debe añadirse una rebaja por importe de 1.606,28 euros.

Don Luis Carlos en su declaración reconoció que el muro de cierre estaba sin terminar, faltaba un trozo, y tuvo que anclar los pilares y cargarlo y azulejarlo (concepto este último que no estaba cubierto en el presupuesto por el que se guiaba el actor); además en la acera situada delante de la puerta de entrada, puesto que se encharcaba el agua, hubo de realizar una jardinera. El operario que declaró a instancias del actor afirmó, con respecto a esta última partida que se concluyó en uno de los lados y en la mitad de otro.

TERCERO.- Debe tenerse presente que la jurisprudencia del la Sala Primera del Tribunal Supremo, desarrollando la llamada exceptio non rite adimpleti contratus, tiene declarado que no puede exigirse el pago de la obra cuando la parte obligada a ejecutarla no la haya hecho correctamente, salvo que el comitente haya aceptado la prestación como cumplimiento, o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe, de suerte que si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente esta condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y solo permite la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , y de 24 de octubre de 1986 ).

En el supuesto de autos no estamos, ante un supuesto de incumplimiento esencial, debiendo en este sentido advertirse que el abandono de la obra, antes de concluir los trabajos, lo fue a instancias de la propietaria de la vivienda, al manifestar su descontento con la marcha de los trabajos, sin que efectivamente se constate un incumplimiento previo del apelante, y que los trabajos en la terraza y en el muro de sótano se concluyeron aparentemente sin defecto probado alguno.

En el caso de autos, no existe un prueba directa que nos permita determinar cual es el importe que la demandada pagó para concluir los mismos y reparar los defectos de la acera, único que propiamente se acredita como verdadero defecto, puesto que se limita a aportar la factura por los trabajos realizados por el Sr. Luis Carlos por un total de 12.282,64 euros (IVA no incluido); es cierto, no obstante que el propio demandante reconoce que la obra no se concluyó, por lo que en buena lógica le correspondería acreditar el valor de lo efectivamente ejecutado. Ahora bien, el Juzgador a la vista de la documental aportada se inclina a considerar que la liquidación de la obra realizada por la parte actora tiene visos de realidad, con la consiguientes estimación de la demanda y de su recurso, y desestimación de la impugnación, y ello si se tiene en cuenta que el precio fijado por el muro serían de 600 euros por materiales y de 2.400 euros por mano de obra y el de las aceras de 750 euros por material y 3.520 euros por mano de obra: por el primer concepto deduce 1.606,28 euros por la mano de obra, puesto que el material se reputa pagado, y por el segundo 2.112 euros por mano de obra. Si atendemos a la factura de don Luis Carlos , la conclusión del muro y la realización de la jardinera fue necesariamente inferior a 2.565 euros, cantidad en la que se tiene en cuenta otros concepto como la colocación de un pilar de desagüe de inodoro, el sellado de una mampara del baño y la realización de una tapa de acero inoxidable en baño de tercera plana por separación de pared; faltaría conocer indiciariamente el coste de la colocación de la acera que estaría incluida en la cantidad restante de 9.717,62 euros; si tenemos presente que el resto de las partidas vienen referidas a la colocación del alicatado del muro de entrada, la colocación de pladur en divisiones de bodega, e azulejo y suelo en baño de bodega y chimenea, colocación de puntos de luz en bodega, construcción y alicatado de armarios en bodega, alicatado de paredes en bodega, reparación y pintura en paredes de esta y cochera, construcción de un peldaño, colocación de una arqueta y fuentes de construcción del tubo de desagüe exterior, no parece muy descabellado considerar que la rebaja total realizada por la actora está muy cercana a la cantidad efectivamente pagada por la demandada para la conclusión de la obra encomendada al actor y la reparación de la indicada deficiencia, no pudiendo olvidarse además, en cualquier caso que la facilidad probatoria en este caso sería predicable con respecto a la parte demandada, a quien simplemente le bastaba con haber solicitado una factura desglosada para conocer tales extremos, siendo más que dudosa la fiabilidad en este caso de una prueba pericial, por cuanto lo determinante para valorar la obra realizada por el actor era conocer qué se había ejecutado, lo que devenía imposible al haber concluido ya la obra la demandada con un tercero.

CUARTO.- Lo expuesto conduce a la estimación de la apelación y desestimación de la impugnación, y la consiguiente estimación de la demanda, con imposición al impugnante demandado de las costas causadas en primera instancia y por su impugnación y sin expresa declaración en cuanto a las causadas por la apelación ( arts. 394 nº 1 y 398 nº 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Leonardo contra la sentencia dictada por el Juzgado del Primera Instancia nº 7 de Gijón el día veintiu node septiembre de 2015 en los autos de juicio verbal nº 411/15, y se desestima la impugnación de la misma formulada por la representación de Gestores de Negocios Alternativos, SL, la cual se revoca en el sentido de condenar a la parte demandada al pago de la cantidad total de 4.829,98 euros más los intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de la reclamación judicial, que lo serán al tipo previsto en el art. 576 de la LEC , con respecto de la cantidad de 2.414,99 euros, desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia, y con respecto al resto desde la fecha de esta resolución, todo ello con imposición al demandado impugnante de las costas causadas en la primera instancia y las ocasionadas por su impugnación, y sin expresa declaración en cuanto a las causadas por la apelación.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.