Sentencia Civil Nº 44/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 579/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.005.00.2-2014/0008344
Recurso de Apelación 579/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Alcalá de Henares
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
1275/2014
APELANTE: Dña. Eva María
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL PILAR VIVED DE LA VEGA
LETRADA: Dña. CRISTINA SANZ NUÑEZ
APELADO: D. Bernardo
PROCURADOR: D. JACOBO GARCÍA GARCÍA
LETRADO D. ÁNGEL GABRIEL TUÑÓN GALLEGO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernandez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a 19 de enero de 2016.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre relaciones paterno-filiales seguidos bajo el nº 1275/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de
Alcalá de Henares, entre partes:
De una como apelante, doña Eva María , representada por la Procuradora doña María del Pilar Vived
de la Vega, y asistida por la Letrada doña Cristina Sanz Núñez.
De otra como apelado, don Bernardo , representado por el Procurador don Jacobo García Garcia, y
asistido por el Letrado don Ángel Gabriel Tuñón Gallego.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de febrero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando totalmente la demanda interpuesta por D. Bernardo contra Dª Eva María , debo acordar y acuerdo ratificar íntegramente las medidas personales y patrimoniales de las partes con su hijo menor Mariano , y entre ellos, consignadas en el Auto de Medidas Provisionales Coetáneas de fecha 10 de diciembre de 2014, si bien la guarda y custodia del hijo menor común se atribuye con carácter definitivo al padre, estableciéndose la obligación de la madre de abonar una pensión alimenticia para el menor en la suma del mínimo vital, por importe de 100 ? al mes, por doce mensualidades al año, manteniéndose lo acordado en el Auto de medidas en lo que respecta al régimen de visitas y estancias con el menor por parte del progenitor no custodio, ahora la madre, así como el resto de medidas. Y todo ello con condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoseles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación por escrito ante este Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación y del que conocería la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, en nombre del Rey, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Eva María , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, no presentándose por la representación legal de la parte apelada don Bernardo , escrito de oposición por lo que declaró precluída y perdida la oportunidad de realizar el referido trámite.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista del presente recurso el día 14 de enero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Eva María , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2015, que estimando parcialmente la demanda de relaciones paterno-filiales, acuerda las medidas en relación con el hijo menor Mariano , nacido el NUM000 -2006, de 9 años en la actualidad, otorgando la custodia al padre, la patria potestad compartida, un régimen de comunicaciones, estancias y visitas con la madre, una pensión de alimentos con cargo a la madre para el menor de 100 ? mensuales.

En el recurso se alegan como motivos: primero, error en la valoración de la prueba en relación con la custodia otorgada al padre; segundo, vulneración del art. 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil en la condena en costas. Solicita que se dicte sentencia revocando la sentencia dictada, acordando se atribuya la guarda y custodia del menor a la madre; y que se establezca que cada uno pague las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso, y solicita que se mantenga íntegramente la sentencia dictada, considerando que la madre no ejercía de facto la custodia del menor, mostrándose despreocupada al no comparecer siquiera en el acto de la vista.

Conferido traslado a la contraparte no se presenta escrito de oposición.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso.

La sentencia de instancia ha considerado que el interés del hijo Mariano , nacido el NUM000 -2006, de 9 años en la actualidad, aconsejaba que la custodia que venía ejerciendo la madre, otorgada por el Auto de Medidas Provisionales, se modificara ante la ausencia de la madre y el desconocimiento de donde se encontraba, por lo que otorgaba la guarda y custodia al padre, quien ya la tuvo temporalmente por acuerdo de los progenitores, y se encontraba en condiciones de ejercerla.

Contra esta medida se alza la recurrente, alegando en síntesis, que ha sido siempre la madre quien se ha ocupado del menor, excepto un plazo temporal de 7 u 8 meses, en que por acuerdo de los padres estuvo al cuidado del padre de lunes a viernes, para poder continuar en el mismo colegio, al tenerse que cambiar de localidad la madre y el menor; que al tiempo de la celebración del juicio el menor convivía con la madre; que se encuentra muy apegado a la familia materna; y que el padre no ha contribuido al sostenimiento del menor.

Las medidas de custodia y el régimen de estancias y relaciones de un hijo menor de edad, se han de adoptar siempre en beneficio del menor, siendo el principio del interés del menor el principal interés que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden por lo tanto, para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se ha de partir de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, la normativa internacional vigente y la Jurisprudencia del TS que reitera la preferencia del beneficio del menor (STS entre otras de en la sentencia de 3 de abril de 2014 , 16 de febrero de 2015 , 15 y 17 de julio de 2015 .

Examinada la prueba obrante, en especial, que el menor al tiempo de presentación de la demanda por el padre, se encontraba a su cuidado, viviendo en Alcalá de Henares y asistiendo al colegio de educación infantil y primaria Samuel de esta localidad, que cada uno de los progenitores interesaba la custodia del menor, la edad del menor de 9 años en la actualidad, que terminado el curso 2013/2014, el menor pasó a vivir con su madre en Camarma de Esteruelas y a estudiar en el centro escolar CEIP Federico García Lorca en 3º de Primaria, en la casa de la abuela materna, se dictó Auto de Medidas Provisionales el 10-12-2014, acordando entre otras medidas la custodia provisional a la madre, el padre manifiesta en el interrogatorio que desde que la madre ha salido de España su hijo convive con una tía y sus primos, no le han puesto problemas para ejercer el régimen de visitas.

Y sin perjuicio de que sean ciertos los hechos alegados en el recurso, que ha sido la madre la cuidadora principal del menor, y quien durante más tiempo se ha ocupado del menor, la buena vinculación afectiva con su familia materna, con quien ha convivido, y que el padre no haya cumplido con la obligación de abonar alimentos, lo cierto es que al tiempo de la vista no resulta acreditado que fuera la madre quien se ocupara y tuviera a su cuidado al menor, sin haberse justificado su situación personal y familiar, ni los motivos que le impidieron asistir a la vista y aclarar la situación familiar; es necesario resolver la custodia del menor al momento de la sentencia, por lo que, teniendo en cuenta que, con carácter general preferencia en su cuidado y guarda sus progenitores ante otros familiares; que el padre se encuentra en disposición de atenderle, quiere hacerlo; y que, la misma madre confió en su cuidado dejando al menor con él como ella misma reconoce, durante 7 u 8 meses, desde los lunes a los viernes; y que nada en contra del padre se acredita en el procedimiento; es beneficioso para el menor, atribuir la custodia al padre quien ofrece condiciones de estabilidad y de cuidado del menor en Alcalá de Henares, localidad donde ya convivió con el menor, estuvo a su cuidado y asistió a un centro escolar, siendo en definitiva uno de sus progenitores quien tiene su guarda y custodia efectiva. Medida que se considera conveniente al desconocer la situación personal, laboral y de todo tipo de la madre del menor. Por lo que esta Sala, ponderada la prueba obrante debe de confirmar la medida adoptada.

El motivo del recurso debe decaer.



TERCERO.- Segundo motivo del recurso.

Se impugna la condena en costas a la demandada, alegando que no se ha hecho referencia a la temeridad o a la mala fe, y por tratarse de un proceso de familia, habiendo solicitado la madre la custodia para ella entre otras medidas.

El motivo del recurso debe estimarse, no solo porque en los procesos de familia y menores es pacífica y reiterada la jurisprudencia, que tratándose de medidas que afectan a los menores, en especial a su custodia y al régimen de estancias y visitas, entre otras, no debe de regir el criterio del vencimiento, salvo que se trate únicamente de cuestiones patrimoniales o de que se aprecie temeridad o mala fe en las pretensiones mantenidas, lo que no se aprecia en la medidas solicitadas en la contestación a la demanda, máxime cuando en el propio Auto de Medidas Provisionales se acordó la custodia para la madre, y la incomparecencia a la vista no debe de ser sancionada con una imposición de costas procesales en la instancia.



CUARTO.- Costas en la apelación.

Estimándose en parte el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2015, no procede condenar en las costas procesales causadas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Eva María , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de febrero de 2015, por el Juzgado de primera Instancia, Familia , nº 6 de Alcalá de Henares, en autos de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 1275/14, entre dicha litigante y don Bernardo , debemos revocar y revocamos la imposición de las costas causadas en la instancia.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0579 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe