Sentencia Civil Nº 44/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 50/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

?
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000050/2015
NIG: 3803741120130001285
Resolución:Sentencia 000044/2016
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000434/2013-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Santa Cruz de la Palma
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelado Josefa Laura Brito Martin Elena Rodriguez De Azero Machado
Apelante Epifanio Reinaldo Jesus Hernandez Diaz Maria Montserrat Padron Garcia
SENTENCIA
Rollo nº 50/2015
Autos nº 434/2013
Jdo. 1ª Inst. nº 1 de Santa Cruz de la Palma
Ilmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de enero de 2016.
Visto por los Ilmos/a. Sres/a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº434/2013, seguidos

ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Cruz de la Palma , promovidos por Dª Josefa ,
representada por la Procuradora Dña. Gloria Isabel Zamora Rodríguez y asistida por la Letrada Dña. Laura
Brito Martín, contra D. Epifanio , representado por la Procuradora Dña. Olivia Hernández San Juan, y
asistido por el letrado D. Reinaldo Jesús Hernández Díaz , siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado,
en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO
BRAGADO , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 Santa Cruz de La Palma D. Francisco Borja Abeijón Pérez , dictó sentencia el 12 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Gloria Isabel Zamora Rodríguez, en nombre y representación de Dña. Josefa , contra D. Epifanio , y, en consecuencia, acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de Dña. Josefa y D. Epifanio celebrado el 27 de diciembre de 2003 en Santa Cruz de La Palma, que consta inscrito en el Registro Civil de Santa Cruz de La Palma, tomo NUM000 , página NUM001 , sección NUM002 , con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes: La titularidad y ejercicio de la patria potestad será compartida entre ambos progenitores.

Otorgar la guardia y custodia de las dos menores a Dña. Josefa .

El régimen de estancia y comunicación será el que libremente acuerden los progenitores. Con carácter subsidiario, en defecto de acuerdo, el progenitor no custodio tendrá derecho a estar con las menores: Fines de semana alternos: viernes, desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas, sábados, desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, y domingos, desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, durante los tres primeros meses para la mayor de las hermanas y durante los seis primeros meses para la hermana menor, a contar desde la fecha de la presente resolución. Los fines de semana que coincidan con puente se unirán al disfrute del régimen de estancia y comunicación en las mismas horas antes señaladas. Las entregas y recogidas se producirán en el domicilio de la abuela materna.

Fines de semana alternos: a partir de que transcurran los tres meses antes dichos, para la hermana mayor, y los seis meses para la hermana menor, desde el viernes a las 18:00 horas, hasta las 20:00 horas del domingo, con pernocta. Los fines de semana que coincidan con puente se unirán al disfrute del régimen de estancia y comunicación en las mismas horas antes señaladas. Las entregas y recogidas se producirán en el domicilio de la abuela materna.

Dos días intersemanales: martes y jueves, desde la salida del colegio, hasta las 20:00 horas. La recogida se realizará en el Colegio y la entrega en el domicilio de la abuela materna.

Verano: meses de julio y agosto, que se dividirán en periodos alternos de 15 días. En caso de controversia, escogerá los periodos los años pares la madre y los impares el padre. Las entregas y recogidas se producirán en el domicilio de la abuela materna.

Navidad: se dividirán en dos periodos, desde el día siguiente a la finalización de las clases, hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas, y desde las 12:00 horas del día 31 de diciembre, hasta el día anterior a que comiencen las clases a las 20:00 horas. Los días 25 de diciembre y 6 de enero, el progenitor que no esté con las menores tendrá derecho a tenerlas en su compañía desde las 16:00 horas, hasta las 19:00 horas. En caso de controversia, escogerá los periodos los años pares la madre y los impares el padre. Las entregas y recogidas se producirán en el domicilio de la abuela materna.

Carnaval y Semana Santa: cada progenitor estará con las menores la mitad de cada periodo. En caso de controversia, escogerá los periodos los años pares la madre y los impares el padre. Las entregas y recogidas se producirán en el domicilio de la abuela materna.

Se establece una pensión de alimentos para las menores que D. Epifanio deberá pagar. La cantidad asciende a 150 € mensuales por hija (300 € mensuales totales), que se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe, de forma automática por el obligado al pago sin necesidad de previo requerimiento, y se revalorizará anualmente conforme al IPC estatal que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya anualmente.

Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar a las hijas, que convivirán con su madre.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de enero de 2016.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Epifanio la sentencia de instancia únicamente en el particular relativo al importe de la pensión alimenticia a favor de las hijas comunes, nacidas, respectivamente, en 2006 y 2012, interesando que se rebaje a 200€ mensuales el importe de la pensión para las dos menores, en vez de los 150€ mensuales que fijó por cada hija la resolución recurrida. Se denuncia error en la apreciación de la prueba.



SEGUNDO.- Establece el art. 496 LEC que en virtud del recurso de apelación puede perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 13-1-2015, nº 649/2014, rec. 2691/2012 : 'En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).' Es decir, este tribunal tiene plena competencia para volver a valorar la prueba practicada, sin que de ninguna manera esté vinculado por los hechos que ha declarado probados el órgano a quo porque, como ha señalado el Tribunal Constitucional, sentencia 152/1998, de 13 de julio , 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium.

Ahora bien, tal como se indica en la sentencia de esta Sección de 27 de marzo de 2006 'ha de tenerse en cuenta que la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ) (...) De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.'.



TERCERO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende, en modo alguno, que la juzgadora de instancia haya incurrido en tales defectos ni que se haya apartado de la doctrina legal sobre la materia.

En el fundamento tercero de la sentencia recurrida se analizan detalladamente los ingresos de los progenitores y se llega a la conclusión de que los ingresos reales del recurrente son superiores a los comprobados documentalmente. Para ello tiene en cuenta la juzgadora de instancia el hecho de que el Sr.

Epifanio , además de los ingresos probados, próximos a los 500€ mensuales, reconoce la realización en determinados momentos de trabajos como socorrista, así como también el hecho de que juega en un equipo de fútbol de tercera división; además, considera como indicio razonable de ingresos superiores el hecho de que oculte el saldo de su cuenta corriente en el extracto que él mismo aporta. Esta valoración, fruto de la inmediación y de la apreciación en conciencia de los medios probatorios practicados en el acto del juicio no puede sustituirse por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes conforme señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1997 .



CUARTO.- Tampoco se aprecia infracción de la doctrina legal sobre esta materia, resultando acertada la invocación que realiza la juzgadora de instancia sobre el llamado mínimo vital ya que, según reiterados pronunciamientos de las Audiencias Provinciales, las necesidades de los hijos menores de edad gozan de la presunción legal de existencia, debiendo respetarse, en todo caso, lo se ha venido en llamar 'mínimo vital indispensable'. Por tal hay que entender lo necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional. ( SAP Valencia de 14 diciembre 2011 , 3 octubre de 2011 , y 27 junio de 2011 ; SAP Barcelona de 22 de junio de 2011 ; SAP Burgos de 26 abril de 2011 ; SAP Cádiz de 21 de enero de 2011 ; SAP Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero 2009 ; SAP Valencia de 25 marzo 2009 . Así, la SAP Murcia, Sec. 5.ª, 204/2006, de 9 de mayo , identifica el mínimo vital con los mínimos indispensables para garantizar la subsistencia de los hijos; 'mínimo vital' que no precisa de justificación, cuya cuantía solo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas, doctrina esta que solo cede ante situaciones excepcionales, según las sentencias del Tribunal Supremo 12-2-2015, nº 55/2015, rec.

2899/2013 y 2-3-2015, nº 111/2015, rec. 735/2014 . En todos los demás supuestos ha de fijarse un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor.

Precisamente la cantidad fijada en sentencia, 150€ para cada una de las dos hijas menores de edad está dentro de los límites de lo que en casos análogos viene estableciendo esta Sección en concepto de pensión alimenticia, por lo que debe ser desestimado el recurso.



QUINTO.- Costas. De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 LEC , y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Epifanio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Santa Cruz de La Palma en el procedimiento de que dimana este rollo, confirmamos íntegramente dicha resolución. Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Dese a los depósitos constituidos, en su caso, el destino legal.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248.4 LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.