Sentencia Civil Nº 44/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 267/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-14/009704

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2014/0009704

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 267/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Juicio verbal 951/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 DE PORTUGALETE

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA ALVAREZ SANCHEZ

Abogado/a / Abokatua: AGURTZANE GARCIA GARCIA

Recurrido/a / Errekurritua: Jesús Manuel

Procurador/a / Prokuradorea: ANA FERNANDEZ SAMANIEGO

Abogado/a/ Abokatua: ELSA IMATZ BASARRATE

S E N T E N C I A Nº 44/2016

ILMAS. SRAS.

Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de febrero de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal 951/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo, a instancia de COMUNIDADPROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE PORTUGALETE apelante - demandado, representada por la Procuradora Sra. ANA ROSA ALVAREZ SANCHEZ y defendida por la Letrada Sra. AGURTZANE GARCIA GARCIA, contra Jesús Manuel apelado - demandante, representado por la Procuradora Sra. ANA FERNANDEZ SAMANIEGO y defendido por la Letrada Dª. ELSA IMATZ BASARRATE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de abril de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 27 de abril de 2015 , es del tenor literal que sigue: FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Samaniego en nombre de DON Jesús Manuel frente a LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE PORTUGALETE, CONDENANDO a la demandada a RETIRAR LOS ESCALONES que obstaculizan el acceso a la propiedad del demandante, en el plazo máximo de un mes desde la firmeza de la presente sentencia, con el apercibimiento de que de no hacerlo se realizará a su costa, para restituir al demandante en la pacífica posesión del local, en las mismas y diáfanas condiciones en que se encontraba con anterioridad a las obras realizadas, absteniéndose en el futuro de realizar actos que perturben la posesión del demandante.

Se imponen las costas a la parte demandada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 4690.0000.02.0951.14, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE PORTUGALETE se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron estas por medio de sus Procuradores; ordenandose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 267/15 de registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 15 de octubre de 2015, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de noviembre de 2015.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 Nº NUM000 de Portugalete la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se desestime la demanda de contrario planteada. En justificación de tal petición y en motivación del Recurso de Apelación venía en señalar: 1) Se admite que, efectivamente, el Sr. Jesús Manuel es poseedor interdictalmente protegido en la medida en que nadie ha cuestionado la propiedad de la lonja cuya titularidad se adjudica. Señala que en la idea del proyecto de obras y obra controvertida subyace la idea de eliminar barreras arquitectónicas. Venía en precisar que, se realiza un proyecto arquitectónico en enero de 2013 que se envía a la Comunidad de Propietarios nº NUM001 y según estima acreditado se explica por las dos Arquitectas que actúan como testigos en el procedimiento explicaron al Sr. Jesús Manuel el mencionado Proyecto, resultando que el Sr. Jesús Manuel remite para las oportunas explicaciones a su hijo D. Jesús Manuel quien rechaza toda comunicación telefónica. Señalaba que siendo imprescindible avanzar en relación a la eliminación de barreras arquitectónicas se presentan varios proyectos al Ayuntamiento siendo lo ejecutado y lo finalmente realizado como consecuencia de las premisas que determinaba el Sr. Jesús Manuel . En este sentido incidía en los hechos tácitos determinados por el Sr. Jesús Manuel a quien determinaba como causante de la colocación del peldaño y medio frente a su local que ahora tanto molesta y que no ha permitido buscar una solución técnica que no sea su propio beneficio en perjuicio del resto de sus convecinos. En su tercera alegación consignaba que, en su caso, la posibilidad de inejecución de la sentencia señalando en este punto los argumentos que a ello conducían precisando en este sentido la prevalencia del interes público sobre el particular y concluyendo en este sentido que la supresión del recorrido nº 2 es decir el debatido tramo de escaleras menoscabaría además las condiciones de accesibilidad y garantía de acceso de la Normativa del Gobierno Vasco en garantía de acceso del entorno urbano para uso y disfrute de forma autónoma por todas las personas y en este caso eliminando un acceso se reducirían las posibilidades de acceso a todas las personas. Además se inhabilita un recorrido que ofrece las ventajas de tener un número inferior de peldaños y conectar con un espacio al que puedan acceder vehículos. Por último señalaba la errónea valoración de la prueba y en los términos que señalaba.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Insta la representación de D. Jesús Manuel demanda de Juicio Verbal para retener y/o recobrar la posesión contra la Comunidad de Propietarios nº NUM000 de la DIRECCION000 señalando que es propietario de una lonja sita en la DIRECCION000 nº NUM001 de Portugalete y que en el mes de Septiembre de 2014 dieron comienzo las obras de ejecución de la supresión de las barreras arquitectónicas en el acceso al portal nº NUM000 de la DIRECCION000 observando, como dichas obras y en los términos que relataba afectan al local; en un momento determinado insta la paralización de las mismas (9 de Octubre de 2014) señalaba que, igualmente ,la obra tuvo queja de la Comunidad de Propietarios nº NUM001 de la citada DIRECCION000 . Concluía y en relación a los hechos que la demandada coloca unos escalones que no existían en la misma puerta de acceso al local comercial del demandante obstaculizando la entrada y salida en detrimento en el destino y uso del local , no correspondiendo la obra con el proyecto presentado. La parte demandada se opuso y en lo que ahora y en el recurso de apelación ha sido consignado en razón a que los escalones se encuentran en suelo público, y que ha actuado correctamente al significar por demás que no existe perjuicio para la parte demandante.

Como esta Sala ha tenido ocasión de precisar y en relación a la protección posesoria en su sentencia de fecha Audiencia Provincial Bizkaia Sección 3 de 29 de octubre de 2015 . '- Como se dice en la sentencia de la Sala, de fecha 23 de noviembre de 2011 : '... Como dice la Sentencia de A.P. de Pontevedra de 27 julio 2011 '... como reflexión previa a la resolución de las cuestiones planteadas, resulta pertinente recordar que la palabra posesión se presenta con carácter polisémico, implicando dos sentidos, en una primera aproximación: la posesión como hecho y la posesión como derecho. En el primero la posesión aparece como hecho mismo, sin más soporte que su propia existencia; así, se dice, el poseedor posee, con independencia de que tenga o no derecho a ello, al margen de que el ordenamiento le reconozca esa facultad. En el segundo sentido la posesión sí se presenta como un auténtico derecho subjetivo, como poder jurídico, y así es reconocido por el Derecho, sobre una cosa, con independencia de que materialmente este poder se ejerza o no. La cuestión, es sabido, hunde sus raíces en el Derecho Romano y sobre ella todavía se discute. Frente a alguna de las afirmaciones sostenidas en el litigio puede anticiparse también que la posesión tolerada, como estado posesorio que es, también es susceptible de integrar una possessio ad interdicta. Legitimado para poseer lo está 'todo poseedor', tal como se lee en el art. 446 del Código Civil . Cualquier poseedor está protegido y la posesión se protege por sí misma. También solemos recordar desde este órgano de apelación cuando se trata de resolver litigios en los que está en juego la exacta determinación del objeto y fundamento de la protección posesoria, que la posesión se protege en el Derecho en sí misma, sin indagar si está o no el hecho posesorio amparado por la norma jurídica que faculte al poseedor para actuar como tal.

El fundamento de la protección de situaciones posesorias, al margen de los derechos de los que puedan ser manifestación, se encuentra en razones de seguridad jurídica y de mantenimiento de la paz social. Se trata de proteger el statu quo, de modo que el poseedor debe ser respetado por el hecho de aparecer como tal. Se afirma así que el derecho de poseer oius possessionisprevalece ante elius possidendio derecho a poseer. Así ha sido desde el Derecho Romano, con el procedimiento extra-ordinem, y así continúa siendo, obviamente con la evolución de los tiempos, con la regulación vigente de los interdictos posesorios. Puede concluirse el razonamiento con la afimación de que, volis nolis, en una acción de protección interdictal no se discute si la finca o terreno en litigio cuenta con otros accesos o si el paso es o no necesario. Lo que interesa es si el paso existe y si ha habido o no despojo posesorio''. Lo que si resulta procedente es recordar que el procedimiento de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute a que se refiere el art. 250-1-4º LEC tiene su antecedente en el interdicto de retener y recobrar de la LEC de 1881 (LA LEY 1/1881). En esta clase de juicios posesorios sólo se trata de proteger el hecho de la posesión , sin plantearse para nada a quién pertenece el derecho, cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo pertinente, quedando limitada considerablemente la cuestión debatida debido al carácter sumario del procedimiento, puesto que no debe establecerse valoración que pueda afectar al juicio declarativo pertinente. Este juicio verbal es un procedimiento sumario, como por demás proclama el propio precepto, destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho de la posesión contra la perturbación o el despojo consumado en perjuicio del poseedor, a fin de salvaguardar el principio de orden público latente en losartículos 441 y 446 Ccart.441 EDL 1889/1art.446 EDL 1889/1, que trata de impedir que nadie se tome la justicia por su mano; quedando fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al derecho de propiedad o al derecho a poseer, toda vez que quien se crea con derecho a tener la posesión de una cosa en virtud del derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede privar por la fuerza de sus propios actos a otra persona de la posesión de que disfruta, por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judiciales correspondientes, entre los cuales no se halla, evidentemente, el sumario de protección posesoria, cuya única finalidad es proteger el hecho posesorio ante una situación de perturbación o despojo. Para la procedencia del interdicto de recobrar o, en términos de la actual LEC 1/2000 (LA LEY 58/2000), para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que el demandante se halle en posesión de la cosa objeto del interdicto, con independencia del título que ampare dicha posesión, ya que la posesión protegida por este procedimiento es la posesión de hecho; 2º) que el accionante haya sido despojado de la misma por el demandado; y 3º) que no haya transcurrido un año desde el acto de despojo. Estos presupuestos se mantienen vigentes en la nueva regulación procesal, estableciéndose expresamente la exigibilidad de no haber transcurrido un año desde el despojo para el ejercicio de la acción en el art. 439 (LA LEY 58/2000 )- 1 LEC . En relación con la legitimación activa para accionar la SAP de Toledo, sec. 1ª, de 2 de diciembre de 2008 afirma que 'El reconocimiento expreso de que la tutela interdictal se concede a todo poseedor ( art. 446 Cc (LA LEY 1/1889) ), y la amplitud con la que aparece configurando legalmente el instituto de la posesión , concebido como 'la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho' ( art. 430 Cc (LA LEY 1/1889) ), hace indiferente que la posesión protegible sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto, y que se funde en un derecho real o en uno personal, correspondiendo la legitimación activa para ejercitar la acción interdictal a quien se halle 'en la posesión o en la tenencia' de una cosa ( art. 1.651 LEC (LA LEY 58/2000) ), es decir, a todo aquel sujeto que se encuentre en una aparente situación de señorío de hecho o de poder efectivo sobre la cosa o derecho, exteriorizada y dotada de autonomía o independencia. La situación posesoria amparable en los interdictos de retener actual de mínima posesión y apariencia legítima sobre la cosa, de carácter definido y estable, ejercida con exclusividad y claramente individualizada'. La legitimación pasiva apunta a aquella persona que directamente ejecutó o por orden de la cual se llevó a cabo la perturbación o el despojo.Como se afirma en la SAP de León, sec. 3ª, de 25 de septiembre de 2000 al analizar un debate similar 'Es obligado reparar, antes de estudiar la cuestión planteada, en el tipo de acción que se ejercita, que no es otra que la interdictal. Este punto de partida nos definirá el objeto litigioso. El objeto litigioso es aquel derecho sobre el que recae la controversia. En los interdictos de retener y recobrar , el objeto litigioso estaría constituido por la posesión sobre cosas o bienes de dominio privado, o sobre los derechos reales o personales susceptibles de apropiación'. Recuerda dicha resolución en relación con el objeto litigioso que el mismo debe versar sobre cosas, derechos reales y personales susceptibles de apropiación; y añade que 'la redacción del art. 437 CC (LA LEY 1/1889) da una mayor amplitud al objeto de la posesión ; declara este artículo que sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación -'. Hasta aquí la referencia de la sentencia de esta Sala.

Hemos visto que constituye elemento igualmente destacado del recurso de apelación la alegación y/o denuncia de la errónea valoración de la prueba. En orden a esta cuestión significada relativa a la valoración de la prueba esta Sala viene manifestando de forma contundente y, por ende, sobradamente reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1.997 y de 23 de febrero de 1.999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio : 'la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas'), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C.relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990 , de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Expuesto lo que antecede y descendiendo ya a la determinación del objeto del procedimiento, este, ciertamente no se presenta como de conclusiones sencillas. Ahora bien, como refleja la sentencia de la instancia existe y no es desvirtuada a través del presente Recurso de Apelación una realidad que, sin duda, se aprecia cual es que la realización de la obra ahora debatida supone una alteración del estado preexistente lo que sin duda aparece con claridad meridiana, que ello supone privar del disfrute de la lonja del actor tal y como en principiovenia precisado en cuanto al acceso a la misma. Que ello era determinado cuando menos con quejas de la Comunidad nº NUM001 que remitió a través de sus letrados una carta determinando que la obra podría estar afectando a elementos estructurales de su propiedad y que sin duda contó pese a significar una opinión contraria de la parte apelante, y a lo largo de su escrito de apelación, opuso su determinación contraria a la obra, resultando igualmente se requirió en nombre del actor la paralización de la obra. Resulta que en tal tesitura, concurren los requisitos para la determinación y properabilidad del interdicto ejercitado. Ahora bien, ciertamente la parte apelante significa el interes público, así como y sobre tal consideración la posibilidad de una imposibilidad de ejecución de la sentencia. Pues bien, esta es una consideración que, sin duda, desde el respeto al interés público, a priori, no existe una determinación en grado de absoluta precisión, la inejecución de sentencia, que en este estadio del procedimiento insistimos con absoluta precisión no puede determinarse, dado que en todo caso la no posibilidad de ejecución de la sentencia deberá sesr declarada en su caso en dicha fase y, por otro lado, ello conllevaria en su caso que fuera precisada en términos alternativos de declararse así de forma definitiva en la propia ejecutoria. Por otro lado, teniendo en cuenta lo debatido es obvio que el presente procedimiento es un procedimiento sumario que por definición no causa cosa juzgada, pudiendo debatirse todas las cuestiones en el procedimiento declarativo correspondiente.

No se hace expreso pronunciamiento sobre costas de esta alzada teniendo en cuenta el debate de hechos.

TERCERO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con DESESTIMACIONdel recurso de apelación intepuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE PORTUGALETE frene a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Barakaldo, en autos de Juicio Verbal 951/14, con fecha 27 de abril de 2014, DEBEMOS CONFIRMARCOMO CONFIRMAMOSdicha resolución. Todo ello sin expresa imposición de costas de esta alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.