Sentencia CIVIL Nº 44/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 278/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00044/2017

N30090

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33

JOG

N.I.G.09903 41 1 2014 0002764

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000278 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLARCAYO MERINDAD CASTILLA L

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000453 /2014

Recurrente: Isidora , Jaime

Procurador: MARGARITA MARIA ROBLES SANTOS

Abogado: ANGELICA LOURDES MANRIQUE MARTINEZ

Recurrido: AGC PALMA SL

Procurador: MARIA EUGENIA ANTUÑANO IGLESIAS

Abogado: AURELIO GONZALEZ ALONSO

SENTENCIA Nº 44

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

UNIPERSONAL

MAGISTRADO:DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE: ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE

LUGAR: BURGOS

FECHA: DIECISEIS DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISIETE

En el Rollo de Apelación número 278 de 2.016 dimanante de Juicio Verbal nº 453/2014, sobre acción declarativa de propiedad y negatoria de servidumbre e indemnización, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Villarcayo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de Enero de 2016 , siendo parte, como demandantes-apelantes DOÑA Isidora y DON Jaime (Sucesores procesales del inicial demandante D. Víctor ), representados ante este Tribunal por la Procuradora Dª. Margarita Robles Santos y defendidos por la Letrada Dª. Angélica Lourdes Manrique Martínez; y como demandada-apelada M.A.G.C. PALMA S.L.U., representada ante este Tribunal por la Procuradora Dª. Mª. Eugenia Antuñano Iglesias, y defendida por el Letrado D. Aurelio González Alonso.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Margarita Robles Santos, en nombre y representación de Víctor frente a SOCIEDAD M.A.G.C PALMA S.L.U debo condenar y condeno a la demandada a indemnizar al actor en la cantidad de NOVECIENTOS SETENTA Y TRES CON SETENTA Y CINCO EUROS ( 973,75€) por los daños causados al actor por la corta de chopos en su propiedad, más los intereses legales'.

SEGUNDO:Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Isidora y D. Jaime se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido señalado el día 6 de Octubre de 2016 para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Víctor formuló demanda de juicio verbal frente a la entidad Sociedad M.A.G.C. Palma, S.L.U. solicitando se declarase:

a) Que la finca descrita en el primer hecho de esta demanda no debe servidumbre de paso, ni de ningún otro tipo a la finca de la parte demandada nº. 188 del plano de concentración parcelaria de Valle de Valdebezana, a que hace referencia el hecho segundo de esta demanda, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y a retirar cualquier tubería colocada sobre el terreno de la finca del actor, así como conducción eléctrica y retirada del armario de contadores instalado en la pared efectuada sobre el arroyo en la colindancia con la finca del actor, contadores que dan directamente a la finca descrita en el hecho primero de la demanda, así como se condene a la contraparte al cierre de la puerta que da directamente a la finca del actor, absteniéndose de pasar o utilizar citada finca.

b) Se condene a la demandada a indemnizar al actor en la cantidad de NOVECIENTOS SETENTA Y TRES CON SETENTA Y CINCO EUROS (973,75 EUROS) por los daños causados al actor por la corta de chopos en su propiedad, devengando el interés legal correspondiente de citada cantidad desde que se dicte sentencia.

La Sentencia de Primera Instancia estimando parcialmente la demanda condena a la demandada a indemnizar al actor con 973,75 € por los daños causados por la corta de chopos de su propiedad, desestimando el resto de las peticiones.

Formula recurso de apelación la parte actora Dª. Isidora y D. Jaime , herederos y sucesores procesales de su padre D. Víctor , con la pretensión de que se estime íntegramente su demanda, concretamente que se estime el apartado a) del suplico de su demanda.

La Sentencia de Primera Instancia no obstante admitir la realización por la parte demandada de algunas conducciones subterráneas que penetran en la finca del actor y toman la dirección del armario de contadores, así como la ejecución de la puerta poste y armarios de contadores en el arroyo sin invasión de la finca de la actora, desestima la acción negatoria de servidumbre de paso y de canalizaciones y conducciones, por considerar que no ha quedado acreditada perturbación en el derecho de propiedad del actor por parte del demandado, pues entiende que para reprimir perturbaciones de puro hecho no hace falta acudir a la acción negatoria de servidumbre.

SEGUNDO.-Son hechos acreditados, y no cuestionados en esta segunda instancia, los siguientes:

-El actor inicial D. Víctor , (hoy sus hijos Dª. Isidora y D. Jaime ) es el propietario de la finca nº NUM000 del plano general, del polígono NUM001 , al sito de LA HONDADA, de treinta y cinco áreas y setenta y una centiáreas. Linda: Norte, camino de servidumbre y parcela excluida; Sur, colector de la Villa; Este, parcela excluida; y Oeste, Eloy (f. NUM003 ).

D. Víctor adquirió la finca en el Proceso de concentración parcelaria de Cubillos de Rojo.

-La demandada M.A.G.C. PALMA, S.L.U. es propietaria de la parcela nº 188, en virtud de escritura pública de compraventa de 16 de Enero de 2013, de la finca rústica de Concentración parcelaria de Cubillo de Rojo-Valle de Valdebezana (Burgos) que se describe como Finca nº 188 del Plano General al sitio de 'PRADO NUEVO Y RIBERO' de cereal secano e indivisible, que tiene una superficie de veintisiete áreas ocho centiáreas (27 as. 8 cas.), y Linda: Norte, Colector Villa; Sur, camino Villa; Este, Laureano (f. NUM004 ) y Marisa (f. NUM005 ); y Oeste, Hnos. Pedro Antonio (f. NUM006 ).- La atraviesa un camino.- Hoy, según catastro es la finca formada por las parcelas 10188 y 20188 del Polígono 602, al sitio de 'HUERTAS'.

-La demandada, adquirida la finca, ha realizado las siguientes obras sin autorización de la Confederación del Ebro:

-Entubado de parte del arroyo, efectuando explanación sobre el entubado, con realización de muro de hormigón sobre el cauce del arroyo en todo el lindero de la finca 188 con el mismo.

-Realización de muro y colocación de puertas de doble hoja, sobre la explanación realizada encima del entubado del arroyo.

-Colocación al lado de las puertas, sobre muro colindante con la puerta, de un armario de contadores de luz.

-Colocación de poste de tendido eléctrico, con línea aérea.

-Conducciones enterradas en la finca NUM000 de la parte actora, que van a la finca 188.

-Corta de arbolado existente en la finca NUM000 cuya indemnización ya se ha estimado en la sentencia que se recurre.

La parte actora entendiendo que la'colocación de conducciones subterráneas pasando por la finca NUM000 , así como el entubado y realización de explanación sobre el arroyo o colector de la villa, colocación de poste eléctrico, puertas y armario de contadores, todo dando o ocupando la finca NUM000 , evidencia la intención de constituir servidumbre de conducciones y de paso', promovió la demanda, partiendo de la consideración de que la finca NUM000 estaba libre de cargas y gravames, y además porque la demandada no se había limitado a realizar estas obras, sino también a pasar a la parcela NUM000 y proceder a cortar el arbolado que le molestaba para la ejecución de la conducción y tuberías, colocación de poste y paso abierto con la puerta.

-La parte demandada no niega que la finca NUM000 esté libre de cargas.

-Con la prueba pericial judicial ha quedado acreditado, sin duda ninguna, que en la finca NUM000 han sido cortados 7 chopos.

-Que el arroyo que separa las fincas NUM000 y 188 ha sido canalizado a la altura de las mismas.

-Que la puerta de doble hoja que se abre hacia el interior de la finca 188, un poste de hormigón y el armario contador de la luz están en la zona canalizada del arroyo.

-En la finca NUM000 se han instalado conducciones, una conducción roja y una negra, que enterradas discurren hacia el armario de contadores.

TERCERO.-Acreditados estos hechos, que no son discutidos por las partes y además aceptadas por la Sentencia recurrida, la insuficiencia de la estimación parcial de la demanda es evidente.

Al menos debiera haberse estimado la pretensión de la parte actora de retirada de las conducciones enterradas en la finca NUM000 , al menos en el tramo de 6,5 metros que el perito judicial afirma sin ninguna duda discurren por la finca NUM000 , cuya ejecución ha reconocido la parte demandada.

Que la parte actora formalmente manifiesta que no discute que la finca esté libre de servidumbres, no puede llevarnos a ignorar la actuación de hecho demostrativa de lo contrario, cuando ni siquiera se ha ofrecido a retirar las conducciones en el tramo de 6,5 metros que no es controvertido que han sido ejecutadas en la finca de la parte actora.

Ciertamente no es objeto de esta acción la simple perturbación material o de hecho sin ánimo de ejercitar un derecho real, pero habiéndose solicitado, además de la declaración judicial de que la finca NUM000 de la parte actora no está gravada con servidumbre de tipo alguno, la condena de la parte demandada a retirar cualquier tubería colocada sobre el terreno de la finca del actor, es evidentemente que, existiendo conducciones de la demandada en el terreno del actor, sin derecho alguno que lo ampare, la condena a la retirada de las mismas era procedente.

CUARTO.-La acción negatoria de servidumbre ejercitada por la actora, en cuanto acción protectora de la propiedad frente a quien pretende la existencia de un gravamen, lleva consigo la necesidad de justificar el dominio de la finca que se sostiene libre de gravamen.

La acción negatoria de servidumbre tiene por objeto que se declare que la finca no está sometida a un gravamen a favor de la finca de la parte demandada y que se haga cesar el mismo.

Como quiera que la propiedad, a falta de prueba, se presume libre; será el demandado el que debe probar la existencia de la servidumbre; siendo carga del propietario la prueba de la concreta perturbación que hace el demandado como ejercicio de un derecho real.

El actor debe probar que es propietario de la cosa que pretende se declare libre de gravamen, así como la perturbación por parte del demandado.

Con la prueba pericial practicada resulta que tanto la puerta, el armario de contadores, como el poste de hormigón se encuentran situados no en la finca de la parte actora, finca NUM000 , sino encima del Arroyo o Colector, por lo que estas obras no invaden la finca de la parte actora.

La parte actora, en esta segunda instancia, no cuestiona que la puerta y el armario de contadores se sitúan encima del arroyo o colector y no en la finca NUM000 , si bien insiste en que el poste de línea eléctrica se encuentra situado fuera del arroyo, sobre la finca NUM000 , y que en todo caso se ha de pasar por la finca NUM000 para acceder a la puerta y al armario de contadores.

La rotundidad de la afirmación del perito judicial en relación con la situación del poste de hormigón y su ubicación en el plano aportado (punto I del plano), sobre el Arroyo, no deja margen alguno para la duda. El poste de hormigón para el tendido aéreo de línea eléctrica se sitúa sobre el Arroyo canalizado.

La controversia se sitúa, por tanto, en determinar si para acceder a la puerta, armario de contadores y poste de hormigón se ha de pasar por la finca NUM000 .

Para resolver esta cuestión se ha de valorar hasta donde llega la finca NUM000 por el Sur, si hasta el arroyo o colector, como afirma la parte actora, o bien, como declara en el acto del juicio el perito judicial, el lindero Sur de la finca NUM000 'en su mayor parte llega hasta el Arroyo pero en un pequeño extremo lindaría con zona excluida'; lo que supone 'que la puerta armario de contadores el poste, y la puerta están encima del arroyo entubado; luego hay un terreno de la finca NUM002 , incluso hay un terreno de otra finca'.

El perito judicial realiza estas valoraciones con base exclusivamente, en el plano de Concentración Parcelaria.

El perito judicial también declara que la finca NUM000 , en la realidad, por el Este está cerrada con un muro de piedra muy antiguo que llega hasta el Arroyo mismo; y que la finca NUM000 en el terreno, en la realidad física, se ajusta a la delimitación del Plano del Catastro, pero no al Plano de Concentración Parcelaria.

El perito judicial con base, exclusivamente, en el Plano de concentración parcelaria considera que los tres elementos, que están situados en la zona canalizada del Arroyo, no dan directamente a la finca del actor, sino que dan al terreno, parcela NUM002 , que no obstante se encuentra dentro del terreno cercado por el antiguo muro de piedra que delimita la finca NUM000 por el Este.

El perito judicial, exclusivamente con base en el plano de concentración parcelaria, considera que en el extremo Este del lindero Sur, entre el arroyo o colector y la finca NUM000 , existe una pequeña cuña de terreno perteneciente a la parcela NUM004 del Plano de Concentración Parcelaria, luego NUM002 .

Efectivamente, en el Plano de Concentración Parcelaria se observa que entre el Colector o Arroyo y la finca NUM000 , se introduce una pequeña cuña de terreno perteneciente a la finca NUM004 , luego finca NUM002 , y que el lindero Este de la finca NUM000 no llega hasta el Arroyo.

No obstante, en el Título de Propiedad de concentración parcelaria de la finca NUM000 de D. Víctor , padre de los recurrentes, en la descripción escrita de los linderos únicamente se dice que al Sur linda con 'colector Villa'.

En el Plano del Catastro, el Arroyo o colector constituye el lindero Sur de la finca NUM000 .

La finca del actor en el terreno se encuentra cerrada con un muro antiguo de piedra por el lindero Este que llega hasta el Arroyo o Colector.

Y la parte demandada al contestar la demanda, si bien negaba intrusión en los límites de la finca del actor, también afirmaba'que las fincas del actor y de M.A.G.C. Palma no son colindantes, puesto que entre ambas existe esta 'franja de terreno' que se denomina colector Villa y que en las Normas Urbanísticas de Valle de Valdebezana es 'vial de nueva apertura',(ninguna prueba se aporta de esta última afirmación).

La parte demanda afirmaba en su contestación a la demanda que tanto la puerta como el acceso a su finca no se hacía por la parcela del actor NUM000 , sino por el colector, añadiendo que la actora no estaba'legitimada para negar el paso por el colector o futuro camino con el que su finca y la de mi mandante colindan, y cuyo destino no es otro que dar acceso a las fincas situadas a ambos lados'.

En ningún caso la demandada cuestionó que no perteneciera a la finca NUM000 todo el terreno comprendido en el cerramiento existente, ni que no llegase hasta el Arroyo o Colector, sino que por el contrario afirmaba exactamente que ambas fincas lindaban con el colector. Añadía 'Precisamente el hecho de que tanto la finca de la parte actora como la de mi mandante linden con colector villa, futuro vial o camino de Linares en las Normas Urbanísticas y no conste que se encuentre gravada con ninguna servidumbre revela la innecesariedad de tal gravamen.(El Ayuntamiento ha informado que el camino de Linares no coincide con el trazado del colector Villa).

La parte demandada acompañaba un plano (documento nº 2), en el que se grafían las dos fincas (la 188 y NUM000 ) lindando con el colector o Arroyo, la finca NUM000 del actor exactamente como se encuentra en el terreno y como se recoge en el Catastro.

La parcela NUM002 , porción de la parcela NUM004 situada al Norte del Colector en el Plano de Concentración Parcelaria (a la que pertenecería, conforme a este Plano, la cuña de terreno existente entre la NUM000 y el Colector, a la que se refiere el perito Sr. Prudencio ), corresponde a la finca de titularidad municipal nº NUM007 del Polígono nº NUM008 , del Inventario de Bienes Inmuebles (Rústica) del Ayuntamiento de Valle de Valdebezana, Junta Vecinal de Cubillos del Rojo, documento nº 3 de los aportados por la parte demandada.

En el plano que se acompaña por la parte demandada correspondiente al Inventario de Bienes Municipales (folio NUM000 ), la cuña de terreno a que se refiere el perito judicial, no se incluye ni en la antigua finca NUM004 ( NUM002 del Catastro), ni en la zona excluida de Concentración situada al Norte de ésta, (finca NUM009 del Catastro), también de titularidad municipal según la parte demandada, sino en la finca NUM000 del actor; finca NUM000 del actor que en el Plano del Inventario de Bienes Municipal tiene la misma configuración que en el Catastro, y que por tanto linda por el Sur con el Arroyo o Colector, llegando su lindero Este hasta el Arroyo.

Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, la contradicción existente en el Título de Concentración Parcelaria, entre el Plano y la descripción de los linderos de la finca NUM000 ; la delimitación en el terreno de la finca con un muro de piedra muy antiguo, que determina que su lindero Sur en toda su extensión sea el Arroyo o Colector, configuración de la finca que coincide con la que resulta del Plano del Catastro, que es también la configuración que la propia parte demandada reconoce tanto en los planos de elaboración propia como en el escrito de contestación a la demanda, y sobre todo que en el Inventario de Bienes del Ayuntamiento, titular de las fincas a las que correspondería la cuña del terreno del Plano de Concentración Parcelaria, ( NUM007 del Inventario de Bienes Municipal, y NUM009 del Catastro) figura en el interior de la finca NUM000 , necesariamente debe llevar a considerar correcta la configuración catastral de la finca del actor.

No obstante se ha de señalar que, aún en la hipótesis de existir entre la finca NUM000 y el Colector una pequeña porción de terreno perteneciente a otras fincas, lo cierto es que el acceso a la puerta, armario de contadores y poste de hormigón ejecutado por la parte demandada se está haciendo por la finca NUM000 . Así el propio perito judicial, conforme declaró en el acto del juicio accedió a la zona a través de la NUM000 por estar más accesible, porque la zona que según el Plano de Concentración Parcelaria pertenecería a la NUM002 estaba llena de maleza.

Consecuentemente está justificada la petición de la parte actora de que se declare que la finca NUM000 no es susceptible de paso para acceder a la finca 188 de la parte demandada.

Es cierto, como afirma la parte demandada, que la actora no está legitimada para negar a la demandada el paso a su finca por el colector, pero si para exigir que para acceder al colector y concretamente al poste de hormigón, armario de contadores y puerta de acceso a la finca 188, no se pase por la finca NUM000 .

Igualmente la actora tiene derecho a que se retiren todas las conducciones subterráneas ejecutadas por el demandado en el terreno existente al Oeste del muro de piedra en todo el tramo hasta llegar al Arroyo, canalización (tubos rojos y azules) que la parte demandada afirma está vacía.

No obstante, no se puede considerar que el tendido eléctrico aéreo que llega hasta el poste de hormigón, discurra por la finca NUM000 , y ello teniendo en cuenta que el poste de hormigón se encuentra situado junto al muro de piedra que cierra la finca NUM000 , pero no en esta finca, sino en el Arroyo o Colector, que constituye el lindero Sur de la finca de la parte actora, y que conforme al trazado que grafía el perito judicial en su informe, la línea eléctrica aérea discurre en dirección Noreste.

QUINTO.-La estimación parcial de la demanda y también del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de ambas instancias Art. 394 y 398 L.E.C .).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte actora Dª. Isidora y D. Jaime , sucesores procesales de D. Víctor , contra la Sentencia de fecha 16 de Febrero de 2016, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villarcayo , que se revoca parcialmente, y, manteniendo el pronunciamiento de condena de la misma, se declara, además, que la finca NUM000 no está gravada con servidumbre de paso, ni de ningún otro tipo a favor de la finca 188 del Plano de Concentración Parcelaria del Valle de Valdebezana, condenando a la demandada M.A.G.C. PALMA S.L.U. a retirar las conducciones roja y negra enterradas en la finca NUM000 que discurren paralelas al muro de piedra que cierra la finca NUM000 por el Este, hasta llegar al Colector, y a que se abstenga de pasar o utilizar la finca NUM000 .

No se hace imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Dª. ARABELA GARCÍA ESPINA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.