Sentencia CIVIL Nº 44/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 467/2016 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00044/2017

N10250

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

APS

N.I.G.24089 42 1 2016 0003016

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000467 /2016

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de LEON

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000333 /2016

Recurrente: Simón

Procurador: MONICA BEATRIZ ALONSO APARICIO

Abogado:

Recurrido: Victoriano

Procurador: ANA GARCIA GUARAS

Abogado: JOSÉ LUIS VIEIRA MORANTE

SENTENCIA NUM. 44/17

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a diecisiete de febrero de 2017.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 333/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 467/2016, en los que aparece como parte apelante, D. Simón, representado por la Procuradora Dª. Mónica Beatriz Alonso Aparicio, y como parte apelada, D. Victoriano, representado por la Procuradora Dª. Ana García Guaras, asistido por el Abogado D. José Luis Vieira Morante, sobre tutela sumaria de la posesión, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 27 de septiembre de 2016, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:1.- Que debo estimar y estimo la demanda presentada por la procuradora Sra. García Guaras en nombre y representación de Victoriano contra Simón y condeno al demandado a retirar la puerta corredera instalada en la finca sita en Avd. DIRECCION000 NUM000- NUM001 de la Robla.

2.- Debo condenar al demandado al pago de las de costas

procesales.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 13 de febrero.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Victoriano, quien interviene en nombre propio y a beneficio de la comunidad de bienes conformada con su madre, Dª Agueda, y sus hermanas Dª Begoña y Dª Camino , se formuló demanda contra D. Simón, en ejercicio de acción de tutela sumaria de la posesión, alegando ser copropietario, junto con su madre y hermanas, de varias viviendas y locales existentes en un edificio situado en la DIRECCION000 números NUM000- NUM001, de la localidad de La Robla , y que el demandado ha realizado unas obras en terrenos de la Comunidad de la que forma parte el citado edificio consistentes en asfaltado de una porción de terreno y en la colocación de una puerta que perturbaba el acceso a dicho terreno y a la entrada del edificio del nº NUM001, interesando en el suplico de la demanda se dictara sentencia por la que se condene al demandado a retirar la puerta instalada por el mismo en la finca de que es copropietario el actor, reponiendo las cosas a su anterior estado.

La Sentencia, de fecha 27 de septiembre de 2.016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de León, estima la demanda al entender concurren cuantos requisitos se precisan para la viabilidad de la acción de tutela sumaria de la posesión ejercitada, condenando al demandado a retirar la puerta corredera instalada en la finca sita en DIRECCION000 NUM000- NUM001 de la Robla, así como al pago de las de costas

Contra dicha sentencia se alza el demandado D. Simón, postulando la revocación de la Sentencia impugnada a fin de que se dicte otra por la que se desestime la demanda alegando que en el presente caso no se cumple el despojo o perturbación necesaria para que la acción de tutela sumaria prospere.

La parte actora se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Requisitos de la acción ejercitada.

Denuncia la parte recurrente, como motivo de recurso, error en la apreciación de la prueba por parte de la juzgadora de instancia e infracción de los artículos 250.1.4º, 439.1 y 447.2 LEC al no cumplirse los requisitos jurisprudenciales exigidos para que prospere la acción de tutela sumaria de la posesión ejercitada, concretamente la existencia de despojo o perturbación.

Con carácter previo debe recordarse que el llamado con anterioridad a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, Interdicto de Recobrar o Retener la Posesión viene a proteger el hecho de la posesión con independencia del derecho a poseer, con sustento en los artículos 250-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en los artículos 430 , 441 y 446 del Código Civil , protegiendo al poseedor frente a los actos de perturbación o despojo de la tenencia o posesión, como situación de hecho, al margen del derecho a poseer, por lo que las sentencias que en los mismos se dicten no producirán efectos de cosa juzgada, según dispone en art. 447.2 LEC , precisándose para su viabilidad, a tenor de los artículos 250.4 y 439.1 de la citada ley Procesal y 460.4º del Código Civil , que concurran los requisitos siguientes: 1º.- el mero hecho de la posesión sobre la cosa a que se refiere la demanda por parte del actor; 2º.- un acto de despojo de esa posesión por parte del demandado o demandados; y 3º.- que la acción se ejercite antes de transcurrido un año contado desde la realización de los actos de perturbación o despojo.

La protección de la posesión como mera situación fáctica tiene su fundamento en el principio de que nadie puede tomarse la justicia por su mano, y haya su amparo legal en los arts 441 y 446 del Código Civil ,que, respectivamente, disponen: el primero de ellos que 'En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente'; y el segundo que 'Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimientos establecen'.

De los citados preceptos se desprende, con meridiana claridad, que defienden la posesión como hecho, no un derecho de poseer. Lo que la ley tutela es el hecho de la posesión, repudiando y sancionando toda clase de violencia, tanto para mantener el estado posesorio como para el restablecimiento del mismo.

En el caso que se enjuicia no se trata de una acción de tutela sumaria posesoria ejercitada por la Comunidad de Propietarios contra un comunero sino entre comuneros, posibilidad admitida en STS de 7 de julio de 2016, al declarar que: 'La tesis dominante era la que admitía el ejercicio de las acciones protectoras de la posesión entre comuneros integrados en régimen de propiedad horizontal cuando uno de los coposeedores, acudiendo a vías de hecho, pretendiese la posesión exclusiva de algún elemento, negándosela a otro.

Tales divergencias entre las posiciones de distintas Audiencias Provinciales merecieron respuesta de la Sala, por haberse interesado, en la sentencia de 11 de abril de 2012, Rc. 1017/2009.

En su fundamento de derecho tercero afirma que:

Esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre tal cuestión en sentencia de 12 de noviembre de 2009 (Recurso 1454/2005 ), en la que, al final de su fundamento de derecho segundo, se dice que «resulta posible el ejercicio de las acciones posesorias entre propietarios que sean a la vez coposeedores por no haberse pactado entre los copartícipes ningún tipo de uso exclusivo».

Dicha doctrina resulta especialmente aplicable a los supuestos de conflicto surgido entre coposeedores en el régimen de propiedad horizontal y, en absoluto, puede calificarse de contraria a lo dispuesto por los artículos 445 y 446 del Código Civil , como sostiene la parte recurrente, pues precisamente la situación de indivisión a que se refiere el artículo 445 da lugar en el caso de los elementos comunes en régimen de propiedad horizontal a la situación de coposesión de que se trata y, en tal supuesto, la posesión, como hecho, puede ser reconocida en dos personalidades distintas como la propia norma prevé; por otro lado, el artículo 446 únicamente se refiere al derecho de todo poseedor a ser respetado en su posesión, y precisamente tal respeto posesorio es el que reclaman los demandantes.

Procede reiterar ahora la doctrina sentada por esta Sala en la citada sentencia de 12 de noviembre de 2009 en cuanto sostiene la posibilidad de ejercicio de tales acciones.

Como corolario añade que «[d]ada la posibilidad de hecho de que un coposeedor se arrogue en su beneficio y de forma exclusiva el disfrute de la posesión sobre la cosa común, privando de ella a los demás, resulta procedente que, en tales casos, estos últimos puedan acudir no sólo a las acciones declarativas, sino también a las de carácter provisional que, como las posesorias, tienden a lograr una restitución de la posesión de hecho a su estado anterior de forma rápida y provisoria y sin efectos de cosa juzgada material (artículos 250.1.4º y 447.2)».

Declara como doctrina jurisprudencial, con carácter general, «la posibilidad de ejercicio de acciones posesorias entre coposeedores siempre que alguno de ellos se haya irrogado con carácter exclusivo la posesión de todo o parte del bien sin autorización de los demás partícipes o de cualquier otro modo haya faltado a lo convenido entre ellos sobre tal extremo».

La citada doctrina es recogida posteriormente por la Sala en el auto de 9 de marzo de 2016, Rc. 2809/2014'.

Dicho lo anterior, en el caso de autos, la sentencia de instancia declara haber lugar a la tutela sumaria condenado al demandado a retirar la puerta instalada por él mismo en la finca de que es copropietario el actor al entender que con su instalación el demandado acudiendo a las vías de hecho, ha modificado la situación fáctica y física preexistente, alterando así la paz jurídica y la convivencia entre los vecinos, pues aun siendo cierto que no se priva a los copropietarios de acceso a sus fincas, no lo es menos que no resulta admisible que, por la actuación por vías de hecho ajeno a los cauces jurídicos y los instrumentos que facilita el derecho, un solo copropietario prive o altere el derecho de todos los demás condicionando en cada momento la entrada al edificio por el punto concreto que quiera el demandado, sin obviar que la anchura o disponibilidad del acceso abierto, ahora cerrado por el demandado, era más amplio que este y por tanto, se ha limitado el derecho del actor.

Frente a ello se sostiene por el demandado, ahora recurrente, en su escrito de recurso, que ningún acto que contraviniera la posesión se realizó, pues del reportaje fotográfico que se acompañó con el escrito de contestación a la demanda, se puede observar que, en absoluto se priva a los copropietarios del acceso a sus fincas, circunstancia ésta reconocida por la propia Juzgadora, de tal manera que, no privándose de este acceso, no se ha producido despojo alguno por parte del demandado, señalando, a este respecto, que tampoco se puede entender que la instalación del portón condicione, en cada momento, la entrada al edificio por el punto concreto que desee el demandado pues como se puso de manifiesto en el acto de juicio, el acceso al número NUM001 del inmueble sigue llevándose a cabo por donde siempre tuvo lugar, es decir, o bien por la portilla previa que siempre existió o bien por el lugar donde se encuentra instalado el portón, cuando éste se abre para acceder, y que el acceso por la portilla no se impide en modo alguno, ya que el único momento en el que dicho acceso se encuentra impedido es mientras está abierto el portón, situación que tan solo se produce durante unos segundos, ya que tras su apertura, el portón se cierra de forma automática, volviendo a dejar libre el acceso por la portilla y que, por otro lado, tampoco es impedida, en modo alguno, la entrada por el portón, ya que, primeramente, este se puede abrir manualmente y, para el caso de no querer hacerlo así, se ha ofrecido al demandante el mando que permite su apertura a distancia.

Como ya antes se expuso son tres los requisitos necesarios para que la acción de tutela sumaria de la posesión ejercitada pueda prosperar y tal y como también se dijo la única cuestión controvertida es la relativa al despojo o perturbación posesoria. La realidad de tal despojo ha de ser verificado a través de una actividad presidida por un 'animus spoliandi' y concretarse en hechos materiales conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída, o la alteración del status anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal. En definitiva, el acto de despojo puede identificarse con aquellos actos materiales que producen una alteración del estado de hecho preexistente, bien a través de la privación total o parcial del uso y disfrute de la cosa poseída, bien haciendo este uso más dificultoso o incomodo, dándose en definitiva un traslado del poder factico sobre el bien del despojado al despojante, sin título alguno y contra la voluntad o sin el consentimiento del poseedor.

En cuanto al 'animus spoliandi', como declara la STS de 1 de marzo de 2011 '[..] no puede confundirse 'animus spoliandi ' con conciencia de ilegalidad pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cuál sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo'.

En este caso, para determinar si ha existido verdadero despojo o perturbación con la instalación de la puerta corredera en el terreno que da acceso al inmueble donde se ubican la fincas propiedad del actor, su madre y hermanas, hemos de tener en cuenta cual era la situación anterior, y esta no era otra que la existencia de un espacio abierto a la vía publica por donde se podía acceder libremente al inmueble, y la existencia de una portilla, que también permitía la entrada al mismo desde la calle, y que ahora se hace impracticable en el momento que la puerta corredera se abre al superponerse a aquella, de modo que el actor si pretende acceder por donde se encuentra la puerta corredera, bien sea a pie o con un vehículo, no tiene otro remedio que abrirla para acceder al inmueble donde se ubica su finca, en tanto que antes podía hacerlo libremente, y no puede hacerlo a través de la portilla si la puerta corredera permanece abierta. Existe, pues, una diferencia sustancial ente la anterior situación y la actual, al haberse cerrado el espacio de entrada que antes se encontraba abierto. Es, pues, claro que el comunero demandado, acudiendo a las vías de hecho, ha modificado una situación fáctica existente en el inmueble, desde que éste se construyó.

En definitiva, el actor se han visto privado o, al menos, perturbado bruscamente del acceso, del que ha venido disfrutando de forma pública y continuada, con la instalación por el demandado de la puerta corredera, que cierra el inmueble donde se ubica su finca en su colindancia con la calle, y que se aprecia nítidamente en las fotografías obrantes a los folios 97 a 101. Tal hecho constituye una perturbación objetiva que se ha realizado de forma unilateral e impositiva por parte del demandado, infringiendo el principio que prohíbe la autodefensa de los derechos, consagrado en el art. 441 del Código Civil ,y que revela el 'animus spoliandi', pues debido a la alteración introducida por el demandado en el estado de las cosas preexistente el paso de autos ya no está libre dificultando al actor, su madre y hermanas el acceso a su respectivas fincas.

Es por ello que procede la desestimación del recurso al concurrir todos los requisitos exigidos por el art. 250.1.4º LEC para otorgar la tutela posesoria prevista por el art. 446 CC.

TERCERO .-Procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Simón, contra la sentencia dictada, con fecha 27 de septiembre de 2016 ,por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de León, en autos de Juicio Verbal de Tutela Sumaria de la Posesión núm. 333/2016, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos aquella en su integridad, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ,es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.