Sentencia CIVIL Nº 44/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 114/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.00.1-2015/0009264
Recurso de Apelación 114/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 Arganda del Rey
Autos de Familia. Separación contenciosa 1/2015
Apelante/Demandante: DOÑA Encarna
Procuradora: Doña María Isabel Carrera Cepedano
Apelante/Demandado: DON Carlos Ramón
Procuradora: Doña Carolina López Rincón
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 17 de enero de 2.017.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre SEPARACIÓN CONTENCIOSA seguidos bajo el nº 1/2015, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer
nº 1 de Arganda del Rey, entre partes:
De una como apelante, Dª. Encarna , representada por la Procuradora Dª. María Isabel Carrera
Cepedano.
De otra como apelante, Dº. Carlos Ramón , representado por la Procuradora Dª. Carolina Corral
Sepúlveda.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 10 de julio de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente y desestimando en lo demás la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Carrera Cepedano, en nombre y representación de Doña Encarna contra su cónyuge Don Carlos Ramón representado por la Procuradora Doña Carolina López Rincón, debo efectuar y efectúo los siguientes pronunciamientos: 1º) Decretar la separación de los cónyuges con suspensión de la vida en común de los mismos y el cese de la posibilidad de vincular bienes del otro en el ejercicio de la potestad doméstica, quedando revocados todos los poderes y consentimientos.

2º) Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales.

3º) Se decreta las siguientes medidas: - Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 no NUM000 de Arganda del Rey, junto con el ajuar doméstico y enseres en él existentes, a ambos litigantes alternativamente por periodos sucesivos .de 1 año, a computar desde el día 1 de octubre de 2.015, comenzando a disfrutar el primer período Doña Encarna , siendo de cargo del ocupante al que corresponda la alternancia los gastos derivados del uso de la vivienda tales como cuotas ordinarias de comunidad de propietarios, tasa de recogida de residuos urbanos, suministros, consumos y demás, y sufragándose al 50 % los inherentes a la propiedad, tales como IBI, o derramas de la comunidad de propietarios, todo ello hasta la división de cosa común o de la venta.

Firme esta resolución comuníquese al Encargado del Registro Civil, donde consta inscrito el matrimonio.

La presente sentencia no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado, en un plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación, y a resolver por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

En fecha 31 de julio de 2015 se dictó auto de aclaración de la anterior resolución cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' PARTE DISPOSITIVA: Accediendo la aclaración solicitada por la Procuradora Doña Isabel Carrera Cepedano, actuando en nombre y representación de Doña Encarna , se aclara la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 10 de julio de 2.015 de manera que en el Fallo de la misma se agrega como efecto definitivo derivado de la separación el siguiente: '5º- Establecer como pensión compensatoria a favor de Doña Encarna y a cargo de Don Carlos Ramón la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO (435) euros que el Sr. Carlos Ramón abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta que a tal efecto designe la Sra. Encarna , y que se actualizará anualmente con la variación del IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya'.

Así, por este mi Auto, lo pronuncio, mando y firmo, Doña María Jesús López Chacón, Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey y su partido. Doy fe. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de ambos sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de enero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes en proceso de separación, interponen recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 10 de julio de 2.015 , en cuya virtud se atribuye el uso de la vivienda familiar, de naturaleza ganancial, a uno y otro por periodos sucesivos y alternativos de un año, comenzando por la esposa, con inicio de la ocupación por parte de esta a 1 de octubre del pasado año, a fin de acondicionar segunda residencia próxima a la primera, también de titularidad de la sociedad legal de gananciales que aquellos conformaron.

Cada consorte interesa para sí la atribución exclusiva y excluyente de meritado uso hasta la efectiva liquidación de la sociedad conyugal.



SEGUNDO.- A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación de la respectiva pretensión de cada parte, puesto que ni Dª. Encarna ni Dº. Carlos Ramón han acreditado en las actuaciones con la debida seriedad y rigor que constituya el suyo interés necesitado de mayor protección.

Bien al contrario, tal y como razona la Juez de primer grado, en ausencia de descendientes comunes menores de edad, ambos litigantes se encuentran en semejantes condiciones, por edad, estado de salud, capacidad y posibilidades de dar cobertura a la básica necesidad que cada uno presenta de vivienda en otra diversa de la que constituyo el domicilio familiar, máxime cuando se presenta en el supuesto de autos la indudable ventaja de tener a libre disposición segundo inmueble apto al efecto, y próximo, por cierto, al conyugal, para cuyo acondicionamiento ya se ha previsto plazo en la disentida, sin que las deficiencias que presentara constante el proceso puedan constituir ahora excusa ni impedimento, deficiencias que no serían de tanta entidad, puesto que, arrendado a tercero que lo ocupaba sin problema, se negoció con el inquilino la rescisión del contrato ante la expectativa de que hubiera uno u otro de alojarse en él, en función del resultado del presente proceso.

Tanto Dª. Encarna como Dº. Carlos Ramón acreditan problemas de salud que les limitan físicamente, más, independientemente de que los que afecten a uno puedan ser más invalidantes que los del otro, es lo cierto que las dolencias no impiden el desarrollo de la vida en diverso inmueble, cuando la vivienda familiar carece de características especiales, como pudiera ser la supresión de barreras arquitectónicas para acomodar su uso a supuesta incapacidad, al menos ello no se ha probado ni por uno ni por otro en modo alguno en el proceso, como tampoco se ha alegado por ninguno de ellos, no decimos ya acreditado, siquiera la solicitud de reconocimiento de discapacidad o minusvalía.

Las razones sentimentales que insistentemente aduce Dª. Encarna , quien, por cierto, abandonó el domicilio familiar, por más que puedan ser justificadas, en igual intensidad las tiene Dº. Carlos Ramón , que ha residido en el inmueble que nos ocupa el mismo tiempo, compartiendo espacio con los comunes descendientes hasta el momento en que cada uno de ellos se fuera independizando; luego la cercanía y apoyo de los hijos, o el cuidado del inmueble, cuando se acaba por reconocer que por la profesión del marido éste ha intervenido activamente en sus aspectos constructivos, o los sentimientos, recuerdos o nostalgia, al margen de exageraciones, o de la propia sensibilidad del sujeto, han de ser por fuerza en todo parecidos.

Las supuestas molestias y conflictividad que nos dice Dº. Encarna van a derivar de la alternancia, se han sopesado ya con las que genera la atribución exclusiva y excluyente del uso a uno solo de los litigantes.

El domicilio en cuestión, en el que, constante la convivencia pacífica han llegado a alojarse todos los miembros de la familia, 7 en este caso, es ahora desde luego excesiva para la cobertura de la necesidad de vivienda para tan solo una sola persona, sin que conste que perentoriamente Dª. Encarna o Dº. Carlos Ramón tengan que ocupar aquél, por no poder morar en otro.

En consecuencia, en ausencia, reiteramos, de hijos comunes menores de edad, no se advierten en uno u otro consorte los presupuestos de interés necesitado de mayor protección, en términos del artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar, que no es otra que aquella en la que se estuviere residiendo al tiempo de la quiebra o ruptura, ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad de los litigantes, y no tanto en beneficio de uno u otro de los ex consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquél al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

En definitiva, a la luz de los antecedentes legales, fácticos y doctrinales expuestos precedentemente, procede la anunciada desestimación de sendos recursos, con íntegra confirmación de la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez 'a quo', sin más que precisar que la medida adoptada en la disentida es común u ordinaria en el foro en supuestos semejantes al de autos, en las circunstancias concurrentes en el caso, y en evitación de comportamientos obstruccionistas a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, o de la venta, que, en coyuntura de desacuerdo, pudiera desplegar el beneficiado con el uso excluyente y exclusivo de la vivienda familiar, haciendo ilusorios los derechos dominicales de la contraparte.



TERCERO.- Al haberse interpuesto recurso por ambas partes, no ha lugar a condenar a ninguna de ellas al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .



CUARTO.- La desestimación de los dos recursos determina la pérdida de los depósitos respectivamente constituidos para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Encarna y DESESTIMANDO igualmente el deducido por Dº. Carlos Ramón , ambos frente a la sentencia recaída en la instancia a 10 de julio de 2.015, en autos de separación matrimonial número 1/2.015 , seguidos entre partes ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de los de Arganda del Rey, Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino a los depósitos respectivamente constituidos para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0114-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe