Sentencia CIVIL Nº 44/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 401/2016 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00044/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

N00050

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

N.I.G. 30035 41 1 2015 0013720

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000401 /2016

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SAN JAVIER

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000340 /2015

Recurrente: RODA GOLF&BEACH RESORT, S.L.

Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES

Abogado: JUAN PEDRO SAAVEDRA LOPEZ

Recurrido: C.P. 'APARTAMENTOS NUM000 ' COMPLEJO RESIDENCIAL DIRECCION000

Procurador: ANA GALIANO QUETGLAS

Abogado: JOSE MONTOYA DEL MORAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 401/2016

JUICIO ORDINARIO Nº 340/2015

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº CUATRO DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 44

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Jacinto Aresté Sancho

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintiuno de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 340/2015 -Rollo 401/2016-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de San Javier, entre las partes: como actora la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS APARTAMENTOS PARCELA NUM000 FASE 1 DE LA URBANIZACIÓN DIRECCION000 , representada por la Procuradora Doña Ana Galiano Quetglas y dirigida por el Letrado Don José Montoya del Moral; y como demandada la mercantil RODA GOLF & BEACH RESORT, S.L., representada por el Procurador Don Manuel Sevilla Flores y dirigida por el Letrado Don Juan Pedro Saavedra López. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 340/2015, se dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Galiano Quetglas en nombre y representación de D. Horacio en su calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios Apartamentos Parcela NUM000 Fase 1 de la Urbanización DIRECCION000 dirigidos por el Letrado Sr. Montoya del Moral, contra la mercantil Roda Golf & Beach Rosort, representada por el Procurador Sr. Sevilla Flores, CONDENANDO a la mercantil Roda Golf & Beach Resort a abonar a la actora la cantidad de trescientos mil euros (300.00.- euros), interés legal y moratorio, sin costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandada, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 401/2016, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 7 de febrero de 2016 su votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que estima en parte la demanda de juicio ordinario formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS APARTAMENTOS PARCELA NUM000 FASE 1 DE LA URBANIZACIÓN DIRECCION000 , contra la mercantil RODA GOLF & BEACH RESORT, S.L., en reclamación de la cantidad de 557.932,39 euros, como indemnización por los defectos observados en diferentes elementos de los 34 edificios o bloques de apartamentos de la Comunidad de Propietarios, fijando esa indemnización en la cantidad de 300.000 euros, interpone recurso de apelación la demandada, en síntesis, insistiendo en las excepciones de caducidad de la acción, por considerar que dicha resolución carece de motivación en su rechazo y que, por tratarse de meras o simples imperfecciones, no es aplicable el plazo residual de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil , sino el correspondiente a la acción de vicios ocultos del artículo 1490 del mismo Código , de seis meses contados desde la entrega de la cosa; de preclusión de la acción conforme a lo dispuesto en el artículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que se reclaman por defectos que, no integrando hechos nuevos, pudieron reclamarse en anterior juicio por defectos seguido entre las mismas partes, así como en la tacha del perito de la actora; y, en cuanto a fondo, alegando la vulneración del artículo 1101 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, sosteniendo el absoluto incumplimiento por parte de la actora en las labores de mantenimiento sobre la cosa vendida y concretamente de pintado periódico de las fachadas, además de retraso en advertir los defectos; que los daños reclamados constituyen simples imperfecciones que no superan lo que la jurisprudencia denomina 'límite de tolerancia mínima', y que, en todo caso, resulta excesiva la cuantía indemnizatoria.

SEGUNDO.-El primer motivo no puede prosperar.

En contra de lo que se aduce, el rechazo de la alegada caducidad de la acción por la sentencia de instancia no adolece de falta de motivación. Tal rechazo viene fundado en que la acción ejercitada no es la derivada de vicios ocultos, sino que es la de incumplimiento o responsabilidad contractual de la promotora-vendedora, a la que le resulta de aplicación el plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil (cinco años desde el 7 de octubre de 2015, conforme a la nueva redacción dada por la Dfi. 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre).

Y ello ha de ser refrendado en esta alzada, por cuanto que, en efecto, esa es la acción ejercitada por la demandante contra la ahora apelante, a fin de que por ésta se le indemnice en una cantidad para la subsanación de los defectos denunciados, por entender que implican un cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales, y, sin perjuicio de que prospere o no, frente a ello no puede esgrimirse con éxito el plazo de caducidad de seis meses previsto en el artículo 1.490 del Código Civil , pues está establecido para el ejercicio de las acciones de saneamiento por vicios ocultos previstas en el artículo 1.486 del mismo Código , que, se insiste, no son las que la parte actora ejercita en el presente proceso. Por consiguiente, es de aplicación el plazo del citado artículo 1964, por lo que, siendo un hecho admitido que las viviendas fueron entregadas en el año 2006, al tiempo de la presentación de la demanda, 5 de octubre de 2015, la acción no estaba prescrita.

TERCERO.-La misma suerte ha de correr el segundo motivo del recurso, sobre la preclusión de la acción (cosa juzgada, artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

El planteamiento de la excepción surge en relación a la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de San Javier , en autos de juicio ordinario número 459/2010, seguidos también a instancia de la Comunidad de Propietarios contra todos los agentes de la edificación, incluida la promotora aquí apelante, en la que, por que todos los garajes de la urbanización se encontraban afectados por filtraciones de agua y humedades, que provenían del suelo, de los muros de contención y del techo de los mismos, se ejercitaba la acción del artículo 17 de en la Ley de Ordenación de la Edificación , finalmente estimada en parte por la sentencia, condenando a los demandados 'a realizar las obras necesarias para la reparación de los desperfectos existentes en las edificaciones que se realizará en los términos indicados en el fundamento de derecho séptimo'.

Pues bien, partiendo de ello, también ha de ser refrendado el rechazo de esta excepción por la sentencia apelada. Del texto del citado artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda. Y en la demanda origen de este procedimiento, además de ejercitarse la acción de responsabilidad contractual contra la promotora, como expresamente dice, se 'constriñe a elementos de cota cero hacia arriba, y más concretamente en las deficiencias detectadas en los paramentos de las edificaciones, especialmente fachadas, y en espacios comunitarios de comunicación vertical y horizontal' (como detalladamente se verá luego, se trata de defectos que afectan a fachadas -manchas de suciedad, fisuras y deterior del revestimiento-, a escaleras exteriores -manchas de humedad y deterioro del revestimiento- y a elementos comunes de los edificios -manchas de humedad, oxidación de perfiles metálicos y defectos en el anclaje de las barandillas-). Ninguna coincidencia hay, pues, con las deficiencias por las que se reclamaba en aquel otro juicio ordinario. Pero es que, siendo ello suficiente para el rechazo de la excepción, se da la circunstancia añadida, apuntada por la apelada con apoyo conjunto del interrogatorio del Presidente de la Comunidad de Propietarios, la testifical de Don Pedro Francisco y las aclaraciones o precisiones realizadas en la vista del juicio por los autores de los informes periciales de ambas partes, los peritos Don Diego y Don Justino , de que la manifestación de los defectos o de los síntomas de los vicios por los que se reclama en este procedimiento tuvo lugar con posterioridad a aquel otro, a partir de los años 2012 y 2013.

CUARTO.-En cuanto al motivo relativo a la tacha del perito Sr. Diego , sólo se ha de precisar que las tachas no impiden que la pericia practicada o emitida por el perito tachado no pueda ser tenida en cuenta y valorada por el juzgador. La consecuencia de la tacha del perito de parte no puede ser otra que la influencia que puede y debe tener en la valoración de la prueba que se realiza por el Juez. Sin perjuicio de 'la falta de fundamento de la tacha' que puede ser puesta de manifiesto por medio de providencia o en su caso de la apreciación de temeridad o deslealtad procesal en la tacha que puede tener consecuencias sancionadoras, en los demás casos, tal y como dispone el artículo 344.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el tribunal tendrá en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción en el momento de valorar la prueba. Además se da la circunstancia de que este caso no sólo dicha valoración de la prueba ha sido efectivamente realizada por la jueza en su sentencia, sino que la propia recurrente, en los motivos relativos al fondo del asunto, está sosteniendo que la sentencia no yerra en la valoración de la prueba.

QUINTO.-Ya en cuanto al fondo del asunto, la denunciada vulneración del artículo 1101 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta viene sustentada por la apelante, como se ha apuntado, en el incumplimiento por la actora de las labores de mantenimiento, concretamente del pintado de las fachadas, que, según los Estatutos de la Comunidad, debía hacerse cada tres años, en el retraso por la actora en advertir los defectos y en que los daños reclamados constituyen simples imperfecciones que no superan el 'límite de tolerancia mínima'. Y ninguno de esos alegatos puede tener favorable acogida, ya que:

a) Los dos peritos coinciden en señalar que la causa u origen de los defectos se encuentra en la ejecución de la obra y, en el caso de las manchas de suciedad, además en un error de diseño (el perito de la actora, en la vista del juicio, dijo compartir o estar de acuerdo con el cuadro del informe del perito de la demandada, que figura al folio 43 del mismo, respecto de los defectos, causas y responsables). El perito de la actora rechaza totalmente la falta de mantenimiento y el de la demandada la considera, exactamente una deficiente protección y/o deficiente mantenimiento, como concausa de la oxidación de los perfiles metálicos (esclareas exteriores), y, con relación a las manchas de humedad, recoge en su informe que no consta 'que se haya realizado el mantenimiento de las fachadas... lo que hubiese minimizado el alcance de las deficiencias'; particular éste que ya tiene en cuenta la jueza para fijar la indemnización.

b) Como se ha apuntado, la manifestación de los defectos o de los síntomas de los vicios tuvo lugar con posterioridad a aquel otro, a partir de los años 2012 y 2013. Y

c) Como también se ha dicho, los defectos afectan a fachadas, escaleras exteriores y a elementos comunes.

Los de las fachadas consisten en manchas de suciedad, que el mismo perito de la demandada describe como 'manchas de suciedad localizadas bajo el perímetro de los solados cerámicos pertenecientes a los balcones y terrazas de viviendas, así como a los pasillos distribuidores de los elementos comunes de los edificios', que afectan a la práctica totalidad de los balcones terrazas y pasillos distribuidores de los 34 edificios y también a las górgolas de determinadas terrazas planas de viviendas (Edificio 1 -2 ud-, 3, 10, 12, 15, 20 y 27); en fisuras, que el mismo informe refiere como 'de trayectoria horizontal localizadas a la altura del canto de los forjados de los edificios', que afectan a 24 edificios y van de los 2 a los 35 metros de longitud, y que también afectan 'a zonas de las fachadas, tratándose de dimensiones y trayectorias variables, pero todas ellas de espesor inferior a 1 mm, localizadas en determinadas zonas de las fachadas de los edificios', concretamente en 19 edificios y van de 1 a 29 metros de longitud; y deterioro del revestimiento, también ese informe, 'de determinadas zonas del revestimiento de las fachadas de los edificios (enfoscado de cemento pintado)', localizado en 12 edificios con superficies afectadas que van de los 5 a los 20 metros cuadrados

Los de las escaleras exteriores consisten en manchas de humedad, aparecidas en la unión lasa escalera-cerramiento de fachada, localizadas en 7 edificios (1 ud), y deterioro del revestimiento (oxidación de determinados perfiles metálicos, desprendimiento del revestimiento y fisuras localizadas en el canto de la losa de hormigón), que afectan a 21 edificios (1 ud, salvo 2 ud en 30 y 31).

Y los de los elementos comunes consisten en manchas de humedad, aparecidas en techos de los pasillos distribuidores, afectando a 13 edificios y con una superficie de mancha entre y 1 y 14 metros cuadrados; oxidación de perfiles metálicos localizados en el perímetro de los pasillos distribuidores de 11 edificios y de 1 a 10 metros de longitud; y defectos en el anclaje de las barandillas localizados en los pasillos distribuidores de 9 edificios.

Esos defectos quedan muy lejos de los que entrarían en el 'límite de tolerancia mínima' y, con independencia de que constituyan o no ruina funcional, lo que aquí es irrelevante, en cuanto que la responsabilidad contractual que se exige, a través precisamente del artículo 1101 del Código Civil , ampara la pretensión de reparación de los daños que carecen de la gravedad suficiente para integrar el concepto de vicios ruinógenos, es claro que tales defectos integran un incumplimiento o un cumplimiento defectuoso o incorrecto de las obligaciones contractuales de la apelante.

SEXTO.- Finalmente, siendo, por lo dicho, procedente una indemnización, por lo que se refiere a la cuantía de la misma, consideramos razonable la crítica que hace la Jueza de las pruebas practicadas, especialmente de las referidas periciales en lo que a esta cuestión atañe, con la que pone de relieve lo desproporcionadas que resultan las valoraciones hechas en uno y otro, una por exceso -la pericial de la actora- y otra por defecto -la pericial de la demandada-, y en la que también tiene en cuenta 'que de haberse mantenido mejor la propiedad los daños en la actualidad podrían haber sido de menor entidad'. Sin embargo, no es razonable la conclusión a la que llega, de fijar en 300.000 euros el importe de la indemnización, a la que no se le encuentra explicación, cuando además sus propios razonamientos sí llevan razonablemente a otra cantidad menor que aquélla. Y es que, en efecto, con aquella crítica razonable, la Jueza se decanta por fijar en la cantidad de 85.591,53 euros como indemnización por la partida correspondiente a fisuras y grietas, para a continuación, 'En cuanto al resto de los daños', establecer la cantidad de 128.816,94 euros, a cuyas cantidades suma la de 3.782,08 euros por el concepto de licencia municipal, haciendo así un total de 218.190,55 euros (no la de 152.899,40 euros, como dice la apelante). Por consiguiente, habrá que estarse a esta cantidad, revocando en tal sentido la sentencia apelada.

SÉPTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Manuel Sevilla Flores, en nombre y representación de la mercantil RODA GOLF & BEACH RESORT, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de San Javier en los autos de Juicio Ordinario número 340 de 2015, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla misma únicamente en el sentido de fijar el principal objeto de condena en la cantidad de 218.190,55 euros;CONFIRMANDOlos demás pronunciamientos de dicha sentencia que no se opongan al presente; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO DE SANTANDER nº 3196/0000/06/401/16; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.