Sentencia CIVIL Nº 44/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 575/2016 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-42-2-2010-0064473

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000575/2016- R -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001694/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE VALENCIA

Apelante: DORSIA CENTRAL DE COMPRAS SL.

Procurador.- Dña. Mª JOSE BALSERA ROMERO.

Apelado: Dña. Fermina .

Procurador.- Dña. Mª ELISA PASCUAL CASANOVA.

SENTENCIA Nº 44/2017

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

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En Valencia, a diecisiete de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario nº 1694/2010, promovidos por Dña. Fermina contra DORSIA CENTRAL DE COMPRAS SL sobre 'responsabilidad civil médica', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por DORSIA CENTRAL DE COMPRAS SL, representado por el Procurador Dña. Mª JOSE BALSERA ROMERO y asistido del Letrado Dña. MARIA ANGELES REYES BERNAL contra Dña. Fermina , representado por el Procurador Dña. Mª ELISA PASCUAL CASANOVA y asistido del Letrado D. JULIO VAZQUEZ DIAZ DE GARAYO.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE VALENCIA, en fecha 14-1-16 en el Juicio Ordinario Nº 1694/2010 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento, tras la aclaración de fecha 31-3-16: 'FALLO: Que estimando como estimo la demanda formulada por Dª Fermina , representada por la Procuradora Dª Elisa Pascual Casanova, debo condenar y condeno a 'DORSIA CENTRAL DE COMPRAS, S.L.' (DORSIA CLINICAS DE ESTÉTICA) al pago a la actora de 96.890, 16 euros, más el interés fijado en el fundamento jurídico tercero desde la interposición de la demanda, más las costas.'.

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de DORSIA CENTRAL DE COMPRAS SL, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dña. Fermina . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 12 de enero de 2.017.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda en reclamación de la suma de 96.890, 16 €, como consecuencia de las lesiones sufridas en la intervención quirúrgica. La demanda la contestó oponiéndose por: 1- falta de legitimación 'ad causam' la demandada es titular de la marca denominada Dorsia Clínicas de Estética, es la empresa franquiciadora no presta servicios médicos a pacientes y clientes sino servicios a la clínica de estética sobre las que jefe de central de compras y de agencias de publicidad. 2- falta de litisconsorcio pasivo necesario porque no se ha dirigido contra el médico que practicó la intervención por ello no existe una correcta constitución de la litis. 3- sobre el fondo se niegan la responsabilidad.

Habiéndose dictado Sentencia en la cual se estima la demanda, al concluir en el fundamento de derecho segundo, que'... en efecto, de las periciales y la documental obrante en autos no queda la menor duda que la inadecuada utilización del bisturí eléctrico por el doctor Severino fue la causa eficiente de las lesiones sufridas por la demandante, máxime cuando el mencionado doctor, que trabajaba por cuenta de la marca franquiciada por la demandada, no era un especialista ni en medicina estética y reparadora ni en estrabología ni siquiera en oftalmología, es decir no era un médico debidamente habilitado y con la titulación y conocimientos necesarios para realizar esta operación. No puede perderse de vista que nos encontramos en sede de medicina voluntaria, la señora Fermina no tenía ninguna necesidad de operarse de nada, lo hizo, únicamente, porque se creyó los consejos y recomendaciones del personal de recepción de Dorsia y de haber sabido lo que le aconteció después no se habría intervenido, tal y como manifestó claramente en su interrogatorio. Por todo ello, queda acreditado que la parte demandada no ha cumplido sus obligaciones, no ha cumplido con la obligación del consentimiento informado, que es un derecho del paciente y no se realizó la operación ni por el médico adecuado ni éste se ajustó a la lex artis, por lo que debe responder de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1.100 , 1 , 105 y 1.596 del Código Civil . En su consecuencia, procede la estimación de la demanda...'.

Ante esta resolución, por la representación de la parte demandada se formuló recurso de apelación, alegando en síntesis: la Sentencia incurre en infracción de las normas procesales de imperativa observancia y error en la valoración de la prueba, vulnerando dispuesto en artículo 218.2 de la LEC , la calificación jurídica de los hechos, objeto de debate, con infracción por falta aplicación de la doctrina jurisprudencial al respecto, pues existe una falta de nexo causal entre daño producido y la culpa o negligencia de la demandada como franquiciadora, por tanto una falta de legitimación pasiva 'ad causam' de la demandada, que no fue parte contractual, y no recibió contraprestación alguna, la demandada nunca ha prestado servicio médico sino que cede su marca a servicios de publicidad y marketing a la clínicas estéticas franquiciadas, siendo ellas personas jurídicas independientes, no existe ningún contrato laboral con ninguna de las personas, no interviene en ninguno de los contratos de los franquiciados, frente a terceros los franquiciados actúan en propio nombre. Nadie de los que firman el contrato trabajan, ni han trabajado para la mercantil demandada, ni representan, ni la pueden representar, por tanto no pueden obligar ni establecer negocio jurídico alguno por ella, si existe un contrato de franquicia cuyo clausulado queda muy claro la independencia del franquiciado, que es el responsable único de la explotación de la clínica, por ello se entiende que no es aplicable la doctrina del levantamiento del velo, pues en ningún momento se cumple el requisito de actuar de manera fraudulenta, la actora contrató con una clínica que no es la demandada, quien no asumió ninguna obligación frente a ella; excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario, ya que no se ha demandado a la mercantil Little Manhattan S.L., que es la que se explota el establecimiento de la clínica y que fue la que entabló relación mercantil con los cirujanos, ni tampoco al doctor Severino que fue quien practicó la intervención, y al que le es debida la mala praxis que se indicó en la Sentencia, pues entiende que debió ser también demandado, existe una responsabilidad por daño que no ha producido demandado; incorrecta valoración de la prueba, observamos que dos meses después de la intervención se presentan una serie de molestias existiendo como se constata una relación directa entre Doctor y la paciente en que la nada tiene que ver la demandada, es pasado por alto, además la actora es sometida a una nueva operación en Hospital de las Cruces y por el perito judicial se indicó que es imposible determinar cuándo se produjo la diplopia que la actora sufre, si fue en la primera operación o en la segunda, encontrándonos ante informes médicos contradictorios, ello implica que no pueda apreciarse nexo de causalidad, que es un requisito indispensable para apreciar la responsabilidad; sobre el consentimiento informado entre la actora y la mercantil Little Manhattan S.L., sin olvidar que debió ser la demandada la que acreditarse de forma contundente que nadie del servicio médico le explicó el contenido de dicho consentimiento, sí aquella faltó a la verdad cuando dijo que no firmó ningún consentimiento y también cuando indicó que se lo había explicado la recepcionista; por último, se aprecia un exceso en el quantum indemnizatorio pues no existe ningún informe pericial para considerar la cuantía como adecuada.

SEGUNDO.-

La demandada, al contestar la demanda y en el recurso de apelación, en primer lugar han sostenido la falta de legitimación 'ad causam'. Para su resolución debe tenerse en cuenta:

1- En la demanda la reclamación nació del contrato de arrendamiento de servicios celebrado con la demandada y aportados a los folios 16 y 17, en el que consta como contratante Dorsia Clínicas de Estética y la demandante.

2- Al contestarse la demanda, la demandada señaló que su actividad no era la de prestar servicios médicos, sino como franquiciadora, aportando el contrato de franquicia entre la demandada y la mercantil Little Manhattan, S.L. (folios 98 a 124).

3- La Juez 'a quo', cuando examinó esta cuestión en la Sentencia, en el fundamento de derecho segundo concluyó en la legitimación pasiva de la demandada, explicando que'... en relación a la legitimación pasiva de la entidad demandada debe decirse que la entidad demandada apareció, en todo momento, frente a la actora, como la entidad que prestaba los servicios, y así puede verse en la documentación aportada a los autos, donde constantemente se hace referencia a la misma. Asimismo, la información que se proporcionó a la actora se realizó siempre con la denominación de la entidad demandada, por lo que, frente a los clientes, frente a terceros, la entidad no puede alegar la existencia de la franquicia como argumento jurídico exculpatorio, debiendo asumir sus responsabilidades y posteriormente, en su caso, repetir de la entidad franquiciada por lo que a su derecho conviniere. Debe tenerse en cuenta que la señora Fermina debe ser y es considerada una consumidora y usuaria de determinados servicios médicos, de medicina voluntaria, y al no ser experta ni en medicina ni en derecho, debió ser informada adecuadamente de por cuenta de quien se efectúaba la intervención. En tal sentido Dorsia fue la única marca con la que se produce la oferta de los servicios a la actora, por lo tanto, la demandada no puede escudarse en ser franquiciadora para eludir su responsabilidad frente a la paciente-cliente señora Fermina quien vió en la mencionada mercantil y en su prestigio y nombre comercial la garantía de éxito de la intervención de cirugía estética que le ofrecieron. Resulta, por otra parte destacable, que el señor Carlos Ramón tuviera firma por Dorsia y también por Little Manhattan, lo cual permite la aplicación de la conocida jurisprudencia del Tribunal Supremo del 'levantamiento del velo', según la cual los tribunales pueden 'levantar el velo' de las sociedades, viendo lo que realmente hay en su interior para evitar situaciones de fraude mediante la utilización de sociedades mercantiles...'.

La conclusión, partiendo de los diferentes elementos aportados por las partes, debe ser la desestimación de este motivo del recurso. Además de lo indicado por el Juez 'a quo', por cuanto la relación que rige entre la demandante y a la demandada se centra en los contratos firmados el 24 de junio de 2008, y en ellos se observa que con quien se contrató fue con Dorsia Clínicas de Estética, y de manera mas concreta en la parte posterior del contrato se hace constar que, para cancelar el tratamiento médico a quien debe dirigirse es a Dorsia Central. Es decir, con independencia de la relación del franquicia constituida, la interpretación de este cláusulado lleva a entender que sí Dorsia Central no fuese parte del contrato no se comprende porqué es la única que tiene capacidad para cancelar el tratamiento médico, reserva que implica que existió relación contractual con la demandante. Es cierto que la relación entre la demanda con la mercantil explotadora de la clínica donde se efectuó la operación, se articuló a través de los contratos de franquicia, pero a su vez en este contrato de franquicia se impone a la citada mercantil una forma de actuar frente a terceros, con una determinada marca y unas obligacione ente la que se incluye la utilización de los contratos indicados en la demanda. Siendo evidente que según lo pactado en el contrato de franquicia se mantiene el principio de independencia entre ambas mercantiles; sin embargo frente a la contratante, en los términos del contrato quien asume las responsabilidades frente a ella demandante fue Dorsia Central.

La conclusión de lo anterior es la que copncurre legitimación pasiva de la demandada, ya que ella frente a la demandante fue la que asumió la responsabilidad contractual de la prestación del servicio médico estético.

TERCERO.-

Se ha suscitado en segundo lugar, y también como excepción de naturaleza procesal, la existencia de litisconsorcio pasivo necesario en el entendimiento que debía llamarse al proceso a la mercantil Little Manhattan, S.L. y al médico que realizó la operación el Dr. Severino .

Ahora bien, la Sala considera que si bien se pudo demandar a todos los intervinientes en el proceso médico, desde el momento que se ejercita la responsabilidad nacida del contrato firmado con Dorsia, la relación jurídica procesal está correctamente formada, si el demandante dirige la acción contra la mercantil con la que que ha celebrado el contrato según los términos del mismo, y en base a que le reclama la correspondiente indemnización por su incumplimiento o cumplimiento defectuoso. Pues, ante esta realidad el litisconsorcio pasivo necesario, conforme lo configura artículo 12 de la LEC , no concurre por demandar exclusivamente a dicha mercantil y para que el proceso siga únicamente con ella.

CUARTO.-

Fijada la legitimación 'ad causam' de la demandada, la segunda cuestión que se planteó, radicó en un elemento fáctico, determinar la causa de las lesiones que padeció la demandante a consecuencia de la operación médico estética.

En este sentido, dado es una cuestión puramente médica, lo para su resolución, debe acudirse a los informes periciales, concretamente:

1º) El emitido por la doctora Inés (folio 41 al 47), que hizo constar que la paciente, al momento de su examen tiene diplopia y dolor en zona frontal y orbitaria, señalando como causa la sección del nervio recto inferior en el acto quirúrgico.

2º) El informe pericial emitido por el Dr. don Eladio (folio 158 a 166), que no coincide con la anterior pe explica que no se puede concluir que la paciente presente diplopia y que en el caso de presentarla existen informes contradictorios. Concluyendo en último lugar que en todo caso el consentimiento ha informado, 'excluye el componente jurídico que todo año requiere para ser indemnizable'.

3º) El dictamen emitido por el perito judicial don Lázaro , que recoge la limitación o restricción de la motilidad ocular, señalando como causa de la diplopia vertical que presenta la paciente la diferencia de los movimientos oculares.

La correlación estos informes nos obliga al concluir al igual que la Juez 'a quo', máximo sí tenemos en cuenta que la actora fue operada el 2 de julio de 2008 y que según el diagnóstico realizado el 12 de junio (folio 135), la operación consistía en una blefaro plástica completa y elevación de cola de la ceja. Y aunque, se ha indicado por la recurrente en que la intervención posterior en el Hospital Tres Cruces excluye el nexo de causalidad, al no saberse donde se incurrió en el error médico; sin embargo, esta realidad queda desvirtuada si acudimos al expediente médico aportado y observamos que ya en el informe que se emite el 8 de julio de 2008 se aprecia la existencia de dicha diplopia ocular (folio 154) y por tanto aquella debe contextualizarse con la operación realizada en Dorsia, coincidiendo con lo indicado por la doctora Inés .

QUINTO.-

En el último motivo motivo del recurso se ha atacado el quantum indemnizatorio.

En la demanda este se fijó en la suma de 96.890, 16 euros, conforme el desglose realizado el hecho cuarto, apoyandose para fijar los días de incapacidad y las secuelas en el informe de valoración aportado junto a la demanda y emitido por la doctora Inés , sin que esas conclusiones sobre la duración y las secuelas hayan sido desvirtuadas por los posteriores.

Atendida la oposición del recurrente a la anterior contratación que desvirtúa su alegación, por cuanto fijadas las consecuencias lesivas en el informe médico, su cuantificación se efectúa acudiendo al baremo, sin que el demandado haya indicado irregularidades en su aplicación.

SEXTO.-

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María José Balsera Romero, en nombre y representación de Dorsia Central de Compras, S.L., contra la Sentencia nº 30/2016 de 14 de enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia , en el juicio ordinario seguido con el número 1694/2010.

SEGUNDO.-

Confirmar íntegramente dicha resolución.

TERCERO.-

Imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.