Sentencia CIVIL Nº 44/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 433/2016 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00044/2017

N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

MMA

N.I.G.47186 42 1 2015 0004822

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000433 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000270 /2015

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA

Abogado: JAIME DE SAN ROMAN MENENDEZ

Recurrido: Pedro Jesús

Procurador: CESAR ALONSO ZAMORANO

Abogado: HECTOR FIGUEIRA PRIETO

S E N T E N C I A num. 44/2017

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID (Ponente)

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a veintiséis de enero de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000270 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000433 /2016, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA, asistido por el Abogado D. JAIME DE SAN ROMAN MENENDEZ, y como parte apelada, Pedro Jesús , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CESAR ALONSO ZAMORANO, asistido por el Abogado D. HECTOR FIGUEIRA PRIETO, sobre condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE JAIME SANZ CID.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2016 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 270/2015 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Alonso Zamorano en nombre y representación de D. Pedro Jesús contra Banco Santander Central Hispano S.A. debo anular el contrato litigioso con la consiguiente obligación de restitución de prestaciones entre las partes, e intereses y costas.', que ha sido recurrido por la parte BANCO SANTANDER SA, habiéndose alegado por la contraria se opuso al recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 24 de enero de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

ÚLTIMO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a la presente resolución.

SEGUNDO.-Caducidad.

En primer lugar alega la parte apelante sigue invocando la excepción de caducidad que fue desestimada en la instancia.

No es la primera vez que se nos plantea dicha excepción de caducidad. En sentencia de 18 /05 /2016 ya decíamos: 'Con carácter previo debe analizarse la excepción de caducidad opuesta por la parte demandada en su escrito de contestación respecto de la acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento. La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 señaló al respecto que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , la acción de nulidad sólo durará cuatro años, que se contabilizarán desde la consumación del contrato y no desde el perfeccionamiento. En este sentido, se indica que no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo, de forma que 'la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )'.

En concreto, y en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara, por lo que 'no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). (...) Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

El problema en el caso que analizamos es determinar el momento en el que la actora tuvo conocimiento del alcance del producto contratado

TS (Auto) 21 septiembre 2016 :' El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error»'.

El problema en el caso que analizamos es determinar el momento en el que la actora tuvo conocimiento del alcance del producto contratado.

La entidad bancaria sostiene que fue el 22 de febrero de 2011 cuando el actor tuvo conocimiento de la liquidación negativa. Se basa en la comunicación que Santander hizo a su cliente, tal y como consta en el documento nº 4 de los acompañados con la demanda.

El documento nº 4 lleva fecha 22/12/2009, y se corresponde al período de cálculo 26/12/2010 al 28/02/2011 y efectivamente da un saldo negativo de 8.000,60 euros.

Lo que no podemos entender es cómo Banco de Santander con más de dos años de antelación conocía de antemano que la liquidación a practicar iba a ser negativa. Lo mismo ocurre con el documento de fecha 30/12/2008 que presenta una liquidación positiva de 431,72 euros para el período de liquidación 26/02/2009 a 26/02/2010 cuando resulta que el contrato entre partes se había celebrado ocho meses antes.

No consta cuando se remitieron a la parte tales comunicaciones. De acuerdo con esto el Banco con más de dos años de antelación era conocedor de los resultados del producto colocado. Ya sabía y conocía la evolución del mercado por lo que cuando colocó al actor el producto ya sabía de antemano el resultado negativo para su cliente.

Por otro lado, si hacemos caso al Banco el plazo de caducidad comenzaría a correr el 22/12/2009, si en realidad fue esa fecha cuando se remitió la información negativa. No es creíble desde ningún punto de vista.

Tampoco comprendemos cómo esos 431,72 euros de liquidación positiva del período de vencimiento a 26/02/2010, cuyo resultado incomprensiblemente se conocía desde el 30/12/2008, no se abonaron en cuenta hasta el 15/06/2011, precisamente el mismo día que se le hizo cargo de 8.000,60 euros negativos del período siguiente.

Ante todas estas irregulares del Banco de Santander entendemos que será 1l día 15/06/2011 cuando debe comenzar a contar el plazo de caducidad. Si al Sr. Pedro Jesús le pudo resultar no creíble el resultado positivo del swap cuando no se abonó en cuenta el resultado positivo, tampoco le resultaría creíble el negativo hasta que no se le hizo la anotación negativa.

TERCERO.- Se puede definir éste tipo de contratos de la forma que dice la AP de Oviedo, 30/05/2.011, 'Nos hallamos ante un contrato de permuta financiera de tipos de interés; con independencia de la nomenclatura que le atribuyan las diferentes entidades bancarias, unas hablan de Swap, otros de Clip o bien como sucede en el caso de IRS. Como ya se apuntaba en aquellas resoluciones nos hallamos ante un contrato atípico, pero lícito al amparo del artículo 1.255 del Código Civil y 50 del Código de Comercio , importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con independencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas'.

Partiendo de la base de que no hay diferencias entre los contratos Swap y los denominados IRS, podemos hacer referencia a lo que ya indicábamos en nuestra sentencia de fecha 03-11-11 .

La AP de Valladolid ya ha tenido ocasión de pronunciarse en éste tipo de contratos, siguiendo la pauta de otros Tribunales, (Sección 1ª, 27 junio y 27 julio, Sección 3ª, 28 septiembre y 7 junio de 2.011 y más recientemente en 2012 en fechas 2 enero, 20 febrero, 9 marzo y 24 mayo (Sección 1) y la ya mentada 16 julio ( Sección 3). Decíamos en nuestra sentencia de 7 junio 2011 'que la sentencia de primera instancia estima la demanda y declara la nulidad del contrato suscrito el 22 de abril de 2.008 entre el actor y la entidad bancaria demandada, denominado 'operación de permuta financiera de tipos de interés con techo y suelo parcial (Collar KI en el Floor)', decretando en su consecuencia la recíproca restitución de las prestaciones realizadas por las partes y la vuelta de las cosas al momento anterior a su celebración. Argumenta el juzgador, tras analizar la prueba practicada, que el demandante fue inducido a error por el director de la oficina bancaria de la entidad demandada, que le ofreció dicho contrato como una operación muy ventajosa para aquel al tiempo que le minimizó los riesgos que podía representar, sin aclararle su verdadera naturaleza, condiciones y riesgos. A ello une que la lectura del propio contrato, incluida la cláusula sobre aviso de riesgo, desvela se trata de un texto incompleto, oscuro y difícilmente inteligible para un cliente bancario medio. Concluye por lo tanto que el demandante ni conoció ni pudo conocer lo que estaba firmando con la información que se le ofreció, claramente insuficiente dado su perfil y la naturaleza del producto, actuando confiado en el incorrecto asesoramiento que se le proporcionó por el director de la sucursal, de modo que aprecia fue inducido a error y dicho vicio del consentimiento ha de comportar la nulidad del contrato.

Frente a dicha resolución recurre en apelación la entidad bancaria demandada, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a tratar.

CUARTO.- En orden a la naturaleza del contrato concertado inter partes se trata de una operación de permuta de tipos de interés, en su origen anglosajón denominado Swap. En el origen de este tipo de contratos, su celebración se desarrollaba normalmente grandes empresas que el Banco ponía en contacto interponiéndose, a veces, entre las partes, en el sentido de que cada empresario suscribía con el Banco un contrato de Swap que eran respectivamente espejos el uno del otro, en el sentido de que las obligaciones asumidas por el banco en cada uno de ellos eran exactamente inversas. Posteriormente se ha pasado a que las entidades bancarias contraten por iniciativa propia, sin que existan clientes recíprocamente interesados, sino en razón a su propio y peculiar interés, asumiendo el riesgo de la operación en base a sus propios cálculos financieros. La jurisprudencia menor ha destacado en el mismo los tintes especulativos que lo informan, así sentencias de las Audiencias Provinciales de Cáceres de 18 de junio de 2010 , León , de 22 de junio de 2010 y Zaragoza de 26 de octubre de 2010 , poniéndolo otras en relación con el seguro, como la de Valencia, de 6 de octubre de 2010 , que dice como 'Esta operación, si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del Art. 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima ( Art. 1 de la Ley de Contrato de Seguro ), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de la subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros'. Se trata en definitiva de un contrato o producto financiero teñido de aleatoriedad y destinado en principio bien a clientes con un perfil especulativo bien a empresas que necesitan cobertura de riesgos en operaciones con divisas y similares.

Y si la aleatoriedad es la característica del contrato no entendemos la aplicación que hace el Santander del contrato cuando conoce al menos con dos años de antelación el resultado tal y como ha quedado acreditado a través de la documental. En consecuencia en el momento de la firma del contrato ya sabía el Banco el resultado perjudicial para el cliente. Como ello nos parece imposible entendemos que no pueden ser tenidas en cuenta en ningún caso las notificaciones, en cuanto a la fecha que se hacían al cliente.

ÚLTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC imponemos las costas a la parte apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por el procurador Francisco Javier Gallego Brizuela en nombre y representación de Banco Santander S.A. debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 25 de abril de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº11 de Valladolid , todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a sunotificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.