Sentencia CIVIL Nº 44/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 38/2018 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
Apelación Civil 38/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 6 Albacete, Divorcio cont. Nº 335-17
APELANTE: Nicanor
Procurador: Antonio Ruiz-Morote Aragón
Letrado: Javier González García
APELADO: Vicenta
Procurador: María Teresa Fajardo de Tena
Letrado: María Campayo Rodenas
Ministerio Fiscal
S E N T E N C I A NUM. 44-18
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 335/17 de Divorcio
Contencioso seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por D. Nicanor
contra Dª Vicenta , cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra
la sentencia dictada en fecha 27 de Septiembre de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia
de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado, con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por el procurador D/ña Mª Teresa Fajardo de Tena en nombre y representación de D/ña. Vicenta frente a D/ña. Nicanor , declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído el día 17 de junio de 2000 inscrito en el Registro Civil de Albacete todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas: 1º.-Se atribuye la guarda y custodia de la hija a la madre con ejercicio compartido de la patria potestad a ambos progenitores 2º. Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en Albacete, DIRECCION000 nº NUM000 mobiliario y ajuar, mobiliario y ajuar a la hija y a la madre 3º. Régimen de visitas y estancias de la hija con el padre:-El padre podrá comunicar con la hija libremente, cuidando no obstante de interferir en el descanso de la menor y en sus actividades docentes.-Fines de semana alternos, desde la tarde del viernes a la tarde del domingo, pudiendo ambos fijar libremente el horario de comienzo y fin de las estancias, dada la edad de la hija.-No se establecen visitas intersemanales, pudiendo padre e hija, concertar las vistas como consideren oportuno.-Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se disfrutarán por mitad, del siguiente modo: Las de Navidad, se dividirán en dos periodos; el primero, desde las 10 horas del día siguiente al comienzo de las vacaciones hasta las 17 horas del día 31 de diciembre,; y el segundo desde dicho día y hora hasta las 20 horas del día anterior al comienzo de las clases.- Las de Semana Santa, se dividirán en dos periodos de igual duración, a disfrutar de forma alterna cada años por los progenitores, desde las 10 horas del día siguiente al inicio de las vacaciones , hasta a las 20 horas del día no lectivo previo al inicio de las clases.-Las de verano, se entenderán referidas a los meses de julio y agosto, disfrutándose por periodos alternos de quince días.-En caso de desacuerdo de los progenitores en cuanto al periodo de vacaciones a disfrutar, elegirá el padre en los años impares y la madre en los pares.-El padre y la hija fijarán de común acuerdo el horario de comienzo y fin de los periodos de estancia, así como el lugar de recogida, dada la edad de la menor, debiéndose realizar la restitución en el domicilio de la menor 4º.D. Nicanor abonará en concepto de pensión alimenticia para la hija 140 euros en doce mensualidades al año , Dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.-Los gastos extraordinarios que se devenguen por la hija se sufragaran al 50% entre ambos progenitores, considerándose como tales los siguientes: Los gastos médico- sanitarios, no cubiertos por los sistemas públicos o por seguros privados, siendo necesario el acuerdo previo para cualquier gasto de tal naturaleza, salvo que fueran necesarios o de urgente necesidad, y previa justificación documental para su abono, incluyéndose como tales los de ortodoncia. Los gastos por clases de refuerzo que precise la hija por asignaturas obligatorias, previa justificación documental. Los derivados de actividades lúdicas o extraescolares (actividades artísticas, deportivas, viajes o similares) se sufragarán al 50% siempre que mediara el previo acuerdo para el devengo del gasto y previa justificación documental.-5º Se atribuye a Dña Vicenta el uso del vehículo Mitsubisi matrícula .... JPL así como el uso del garaje anejo a la vivienda; ya D. Nicanor el uso de la motocicleta Halcón Modelo ROO matrícula .... TFS .-Cada uno asumirá los gastos que derivan del uso del vehículo que se le atribuye (reparaciones, mantenimiento, seguros e impuesto de circulación)6º. Las cargas que pesan sobre la propiedad de la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 nº NUM000 (préstamo hipotecario, IBI, seguros, cuotas ordinarias y extraordinarias de la comunidad de propietarios) se abonarán al 50% asumiendo quien tiene atribuido el uso de la vivienda familiar los gastos de suministros y servicios y las cuotas ordinarias de la comunidad.-No se hace pronunciamiento de condena en costas.-Contra la presente resolución cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS a partir del siguiente al de su notificación, Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio, expidiéndose el oportuno despacho para la anotación marginal y líbrense los testimonios oportunos.-Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo'.



SEGUNDO.- Contr a la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado D.

Nicanor , representado por medio del Procurador D. Antonio Ruiz-Morote Aragón, bajo la dirección del Letrado D. Javier González García, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes por la demandante Dª Vicenta , representada por la Procuradora Dª María Teresa Fajardo de Tena, bajo la dirección de la Letrada Dª María Campayo Rodenas, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los referidos Procuradores en las representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado JOSÉ GARCÍA BLEDA.

Fundamentos

Primero.- Por la representación de Nicanor se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha 27 de Septiembre de 2017 que estimando la demanda interpuesta por la representación de Vicenta contra Nicanor declaró disuelto por divorcio el matrimonio contraído el día 17 de junio de 2000 acordando las siguientes medidas: 1º) Se atribuye la guarda y custodia de la hija a la madre con ejercicio compartido de la patria potestad a ambos progenitores, 2º) Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en Albacete, DIRECCION000 nº NUM000 mobiliario y ajuar, mobiliario y ajuar a la hija y a la madre, 3º) Régimen de visitas y estancias de la hija con el padre: El padre podrá comunicar con la hija libremente, cuidando no obstante de interferir en el descanso de la menor y en sus actividades docentes. Fines de semana alternos, desde la tarde del viernes a la tarde del domingo, pudiendo ambos fijar libremente el horario de comienzo y fin de las estancias, dada la edad de la hija. No se establecen visitas inter semanales, pudiendo padre e hija, concertar las vistas como consideren oportuno. Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se disfrutarán por mitad, del siguiente modo: Las de Navidad, se dividirán en dos periodos; el primero, desde las 10 horas del día siguiente al comienzo de las vacaciones hasta las 17 horas del día 31 de diciembre; y el segundo desde dicho día y hora hasta las 20 horas del día anterior al comienzo de las clases. Las de Semana Santa, se dividirán en dos periodos de igual duración, a disfrutar de forma alterna cada años por los progenitores, desde las 10 horas del día siguiente al inicio de las vacaciones, hasta a las 20 horas del día no lectivo previo al inicio de las clases. Las de verano, se entenderán referidas a los meses de julio y agosto, disfrutándose por periodos alternos de quince días. En caso de desacuerdo de los progenitores en cuanto al periodo de vacaciones a disfrutar, elegirá el padre en los años impares y la madre en los pares. El padre y la hija fijarán de común acuerdo el horario de comienzo y fin de los periodos de estancia, así como el lugar de recogida, dada la edad de la menor, debiéndose realizar la restitución en el domicilio de la menor, 4º) Nicanor abonará en concepto de pensión alimenticia para la hija 140 euros en doce mensualidades al año, dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios que se devenguen por la hija se sufragaran al 50% entre ambos progenitores, considerándose como tales los siguientes: Los gastos médico- sanitarios, no cubiertos por los sistemas públicos o por seguros privados, siendo necesario el acuerdo previo para cualquier gasto de tal naturaleza, salvo que fueran necesarios o de urgente necesidad, y previa justificación documental para su abono, incluyéndose como tales los de ortodoncia. Los gastos por clases de refuerzo que precise la hija por asignaturas obligatorias, previa justificación documental. Los derivados de actividades lúdicas o extraescolares (actividades artísticas, deportivas, viajes o similares) se sufragarán al 50% siempre que mediara el previo acuerdo para el devengo del gasto y previa justificación documental. 5º) Se atribuye a Vicenta el uso del vehículo Mitsubisi matrícula .... JPL así como el uso del garaje anejo a la vivienda; y a Nicanor el uso de la motocicleta Halcón Modelo ROO matrícula .... TFS . Cada uno asumirá los gastos que derivan del uso del vehículo que se le atribuye (reparaciones, mantenimiento, seguros e impuesto de circulación) 6º ) Las cargas que pesan sobre la propiedad de la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 nº NUM000 (préstamo hipotecario, IBI, seguros, cuotas ordinarias y extraordinarias de la comunidad de propietarios) se abonarán al 50% asumiendo quien tiene atribuido el uso de la vivienda familiar los gastos de suministros y servicios y las cuotas ordinarias de la comunidad sin hacer pronunciamiento de condena en costas solicitando la revocación de la referida resolución y que se dicte otra en la que: 1º.) Se establezca un régimen de custodia compartida por semanas alternas realizándose los intercambios los domingos, y que la hija se relacione entre semana con el otro progenitor como aquélla decida; 2º) Que la hija se alterne durante el periodo de custodia en el domicilio que ocupe cada progenitor; 3º) Que el uso de la vivienda familiar sita en Albacete, C/ DIRECCION000 nº NUM000 portal NUM001 NUM002 , se atribuya a Nicanor 4º) Que no se fije pensión alimenticia a cargo de un progenitor para su abono a otro, de forma que asuma cada uno los gastos de alimentos de la hija común, y los ordinarios y extraordinarios al 50%, y caso de que se atribuya la custodia a la madre se fije en 90 euros al mes, 5º) Que las cuotas de la hipoteca, IBI, seguros y cuotas de las comunidades de propietarios se asuman al 50%. 6º) que el uso alterno del vehículo automóvil y la motocicleta se atribuya a cada uno por meses. De forma subsidiaria y para el caso de que no se estableciese la guarda y custodia compartida se reduzca la cuantía de la pensión de alimentos.

Segundo.- Alega en esencia la representación de Nicanor como motivos de su recurso infracción del art. 92.2.6 y 8 CC , así como vulneración de la Jurisprudencia sobre la interpretación del art. 92 CC en relación al ejercicio compartido de la guardia y custodia por ambos progenitores. De forma subsidiaria y para el caso de que no se estableciese la guarda y custodia compartida sobre la cuantía de la pensión de alimentos infracción art. 93 CC .-.

Tercero.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Nicanor ha de indicarse: 1) Vulneración de la Jurisprudencia sobre la interpretación del art. 92 CC en relación al ejercicio compartido de la guardia y custodia por ambos progenitores.

Como correctamente indica la juzgadora de instancia citando la sentencia del T.S de 29 de abril de 2013 en la que como doctrina jurisprudencial se recogen los criterios reiterados por el TS para acordar la custodia compartida ' debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectos por la medida que se debe tomar , que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales y los deseos manifestados por los menores '.

No se advierte que en este caso se haya producido vulneración de la Jurisprudencia sobre la interpretación del art. 92 CC en relación al ejercicio compartido de la guardia y custodia por ambos progenitores, pues el demandado Nicanor , ahora recurrente, solicitó que fuese oída la menor María Inés , que actualmente tiene 16 años y cursa estudios de 1º de bachillerato y que ha sido oída por la Sala en la vista del recurso habiendo manifestado claramente esta que desea continuar viviendo en el domicilio familiar con su madre y que se mantenga el actual régimen de visitas ya que aunque mantiene una relación fluida con su padre por razón de sus actuales estudios tal entorno le permite una estabilidad que no se daría caso de custodia compartida por semanas, por lo que la Sala entiende adecuado no realizar ningún cambio ni en el régimen de custodia ni en el régimen de visitas ni asimismo en el uso y atribución del domicilio familiar sito en Albacete, DIRECCION000 nº NUM000 mobiliario y ajuar, mobiliario y ajuar a la hija y a la madre, y uso de vehículos(Se atribuye a Vicenta el uso del vehículo Mitsubisi matrícula .... JPL así como el uso del garaje anejo a la vivienda; y a Nicanor el uso de la motocicleta Halcón Modelo ROO matrícula .... TFS asumiendo cada uno los gastos que derivan del uso del vehículo que se le atribuye (reparaciones, mantenimiento, seguros e impuesto de circulación) hasta que se liquide el régimen ganancial.

2) Cuantía de la pensión de alimentos.

Tampo co se justifica su modificación, pues la establecida fijada en 140 euros mensuales incluyendo como gastos ordinarios los relativos a matrículas, libros y , material escolar, no constando que la hija precisara de gastos que supongan necesidades que excedan de los ordinarios propios de su edad, pues estudia en el Instituto, salvo los gastos de ortodoncia que se viene devengando y que como extraordinarios, deberían asumirse al 50% se estableció correctamente por la juzgadora de instancia ponderando las nóminas aportadas de las que se desprendía que la esposa ingresaba 790 euros, y el esposo unos 1.240 euros y que la esposa además tenía arrendada la vivienda sita en la CALLE000 ( gravada con una hipoteca por la que abona una cuota mensual de 92 euros con gastos de comunidad de 170 euros mensuales percibiendo por el arrendamiento 400 euros mensuales) no discutiéndose que deberían asumir al 50% el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar con una cuota mensual de 546'37 euros.

Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Nicanor .

Cuarto.- Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta apelación, discutibles u opinables jurídicamente o dudosas empleando la terminología del art. 394 de la LEC procede no hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

En virtud de lo expuesto y en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Nicanor contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha 27 de Septiembre de 2017 debemos confirmar y confirmamos la misma. No ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

Contr a la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.