Sentencia CIVIL Nº 44/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 443/2016 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 443/2016 -1
Materia: Juicio ordinario otros supuestos
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 02 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 453/2015
Parte recurrente/Solicitante: JOSEL S.L.U.
Procurador/a: Ivo Ranera Cahis
Abogado/a:
Parte recurrida: MIDTOWN HOUSING S.L.
Procurador/a: Angel Quemada Cuatrecasas
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 44/2018
Cuestiones esenciales que se plantean: Infracción marcaria por riesgo de confusión. Ilícito concurrencial
desleal.
Componen el tribunal los magistrados:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Elena Boet Serra
En Barcelona, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Josel, S.L.U.
-Letrado: Juan Luis Rivas Zurdo
-Procurador: Ivo Ranera Cahis
Parte apelada: Midtown Housing, S.L.
-Letrada: Gisella Zúñiga Galván

-Procurador: Ángel quemada Cuatrecasas
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 10 de mayo de 2016.
-Demandante: Josel, S.L.U.
-Demandada:Midtown Housing, S.L.

Antecedentes

PRIMERO. - El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: «Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por parte de la entidad JOSEL, S.L.U. contra la entidad MIDTOWN HOUSING, S.L., absolviendo a ésta de la reclamación contra ella efectuada.

Se imponen las costas de la reclamación a la parte actora »

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora. La parte demandada presentó escrito de oposición al recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 14 de septiembre de 2017.

Actúa como ponente la magistrada Elena Boet Serra.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en segunda instancia.

1. La entidad Josel, S.L.U. comparece como titular de las marcas 'Midtown Luxury Apartments' y 'Midtown Luxury Residences', registradas en la OEPM para designar servicios de la clase 43 de la Clasificación de Niza ['restauración (alimentación); hostelería (hospedaje temporal); servicios de alojamientos temporales; alquiler de salas de reuniones; servicios hoteleros; servicios de reserva de alojamientos temporales'], para ejercitar frente a la entidad Midtown Housing, S.L. una acción de nulidad de las solicitudes de registro en la OEPM de las marcas mixtas que incorporan la denominación 'Midtown Luxury Apartments' y 'Midtown Luxury Residences' para distinguir servicios de la clase 43, una acción de infracción marcaria por riesgo de confusión y una acción de competencia desleal con base en los arts. 6 y 12 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal ( en adelante, LCD).

2. La demandada, en su escrito de contestación a la demanda, alega la mala fe y abuso de derecho de la demandante con la formulación de la presente demanda y opone (i) la falta de acción para pedir la nulidad de la solicitud de marca, que se encuentran pendientes de registro y frente a las que la actora ha formulado oposición ante la OEPM; (ii) la ausencia de notoriedad de las marcas de la actora, que ni tan siquiera han sido usadas en el mercado y tan solo ha transcurrido un año desde la fecha de su registro; la ausencia de mala fe de la demandada en las solicitudes de registro de las marcas impugnadas y la mala fe de la actora, ya que la demandada venía usando esos signos en el mercado desde el año 2005, esto es, con anterioridad a las solicitudes de marca de la actora, su denominación social, que está integrada por el mismo término Midtown (Midtown Housing, S.L.), es también previo a las marcas de la actora, siendo todo ello conocido por ésta. Indica también que está valorando la interposición de una acción reivindicatoria por mala fe de la actora en el registro de sus marcas denominativas; (iii) la inexistencia de riesgo de confusión entre las marcas solicitadas y usadas por la demandada con las marcas registradas de la actora, por falta de identidad y semejanza entre las marcas mixtas de la demandada y las denominativas de la actora, cuya única coincidencia reside en la denominación 'Midtown' que es un término descriptivo que significa 'centro de la ciudad' y es de uso común en el sector del hospedaje para describir la ubicación de los establecimientos y empleado por los consumidores al buscar y formular sus reservas; (iv) la inexistencia de daño alguno ocasionado a la actora, ya que es ésta la que pretende aprovecharse indebidamente del esfuerzo y la reputación de la demandada obtenida tras diez años de presencia en el mercado con el uso de su denominación social y signos distintivos (no registrados); y (v) inexistencia de competencia desleal. No existe ningún riesgo concurrencial debido a la total falta de uso por parte de la actora de los signos alegados y, en cambio, la demandada ha actuado de buena fe y desde el año 2005 ha adoptado su denominación social como parte de sus signos distintivos de los servicios que ofrece en el mercado sin que ello induzca a error o confusión en los consumidores.

3. La sentencia, recurrida por la demandante, desestima íntegramente la demanda por concluir (i) respecto a la acción de nulidad de las solicitudes de marca, que no cabe solicitar la nulidad de una solicitud de registro de marca sino solo de una marca registrada y, en el supuesto de autos, la demandada no ha logrado el registro, ni en el momento de la interposición de la demanda ni durante el transcurso del proceso, ya que le ha sido denegada por el órgano administrativo; (ii) con relación a la acción de infracción marcaria, rechaza el carácter notorio de las marcas de la actora, por no resultar acreditado su uso, y también descarta que el uso por la demandada del término Midtown, en el que la actora basa su pretensión, genere un riesgo de confusión, por tratarse de un término común para indicar la ubicación céntrica del establecimiento; y (iii) en relación con la acción de competencia desleal, el supuesto de hecho denunciado está plenamente comprendido en la Ley de Marcas por lo que debe rechazarse que también pueda fundar el ilícito desleal con base en el principio de la complementariedad relativa.

4. El recurso de apelación formula, en síntesis, las siguientes alegaciones: Primera, incorrecta integración de los hechos, que no incluyen hechos relevantes y acreditados documentalmente.

Segunda, con relación a la acción de nulidad ejercitada en la demanda, se ha dado satisfacción extraprocesal del objeto de la acción por lo que la pretensión de nulidad se ha resuelto y, por ello, ya no forma parte de la demanda ni del presente recurso de apelación.

Tercera, en relación con la acción de infracción marcaria por riesgo de confusión, indebida aplicación del art. 34 LM y la jurisprudencia aplicable dado que existe identidad aplicativa e identidad en el único elemento distintivo de los signos, esto es, el término 'Midtown'.

Cuarta, respecto de la acción de competencia desleal, insiste en que el uso por la demandada del término 'Midtown' crea confusión sobre el verdadero origen del servicio que se ofrece en el mercado y, por ello, concurre el ilícito desleal del art. 6 LCD . También en que la demandada se está aprovechando de la reputación ajena mediante la utilización de un signo distintivo que no le pertenece y en que ello debe calificarse de desleal conforme a los arts. 12 y 11 LCD .

Quinta, deben imponerse las costas procesales a la demandada en virtud de lo establecido en el art. 394 LEC .



SEGUNDO.- 5. Relación de hechos probados.

Los siguientes hechos, incontrovertidos o acreditados en esta segunda instancia, son relevantes para la resolución del recurso de apelación: I. 1. La entidad actora pertenece al Grupo Nuñez y Navarro, dedicado a los sectores de la construcción, inmobiliario y hotelero. Entre los hoteles que explota ninguno está identificado con la denominación Hotel Midtown (hecho no controvertido en esta segunda instancia).

2. Es titular de la marca española denominativa 'Midtown Apartments', registrada en la OEPM con el número 3532334(5), para designar servicios de restauración (alimentación) y hospedaje temporal de la clase 43 de la Clasificación de Niza. Fue solicitada con fecha 24 de octubre de 2014.

También es titular de la marca española denominativa 'Hotel Mid Town', registrada en la OEPM con el número 3516349(6), para servicios de restauración (alimentación) y hospedaje temporal de la clase 43 de la Clasificación de Niza. Fue solicitada con fecha 18 de junio de 2014.

También resulta acreditado que desde el 26 de noviembre de 2014 es titular de los siguientes dominios: midtownapartments-barcelona.es, midtownapartments- barcelona.com y midtownapartments-barcelona.net (documentos núm. 29 aportado por la actora en la audiencia previa).

3. No consta acreditado que la actora haya desarrollado la explotación de apartamentos bajo las citadas marcas, si bien queda probado que ha iniciado esa actividad mediante la oferta de los servicios, ya que consta que está preparando la página web para ofrecer los servicios de alquiler de apartamentos y en la que se incluye la denominación 'Midtown Apartments', el nombre de dominio midtownapartments-barcelona.com, así como una completa y detallada descripción de los apartamentos -características y ubicación concreta en la Calle Casp de Barcelona- (documento 16 de la contestación y documento 30 aportado por la actora en la audiencia previa).

4. La entidad demandada Midtown Housing, S.L., que se constituyó en escritura pública de fecha 14 de julio de 2005, se dedica a la promoción, gestión y desarrollo de todo tipo de operaciones inmobiliarias y urbanísticas, realización de obras de rehabilitación, según su objeto social. Igualmente, como afirma en su escrito de contestación a la demanda, se dedica al alquiler de apartamentos turísticos en la ciudad de Barcelona. Consta acreditado en autos que, al menos, desde el año 2009 la actora, desarrolla la actividad de explotación de apartamentos turísticos en la ciudad de Barcelona y aparece en las redes bajo la denominación 'Midtown Luxury Apartments' (como acreditan las impresiones de pantalla del buscador Google , en los portales de reserva de alojamientos Booking y Airbnb (documentos núm. 3 y 3 bis) y acredita ser asociado de la Asociación de Apartamentos Turísticos de Barcelona (APARTUR) en la que se identifica con el signo mixto integrado por el dibujo de la flor de lis y la denominación 'Midtown Luxury Apartments'.

5. Con fecha 17 de noviembre de 2014, la entidad actora requirió a la demandada el cese del uso que venía realizando en internet de la denominación 'Midtown Apartments'. La demandada contestó el requerimiento alegando su derecho a usar el vocablo 'Midtown' por formar parte de su denominación social desde el año 2015, cuya presencia en el sector es notoria por estar presente en el mercado con la denominación de la sociedad y con la denominación 'Midtown Luxury Apartments' desde hace muchos años y que la actora es conocedora de ello (documento núm. 17 de la demanda).

6. Con fecha 13 de marzo de 2015, solicitó el registro de las marcas españolas mixtas número 3552912, integrada por la denominación 'Midtown Luxury Apartments' y el dibujo consistente en una flor de lis, y la número 3552915, integrada por la denominación 'Midtown Luxury Residences' y el mismo dibujo consistente en una flor de Lis, para distinguir los servicios de restauración (alimentación), hostelería (hospedaje temporal), servicios de alojamientos temporales, alquiler de salas de reuniones, servicios hoteleros, servicios de reserva de alojamientos temporales, incluidos en la clase 43 de la Clasificación de Niza.

7. Las referidas solicitudes de marca, a las que presentó oposición ante la OEPM la entidad actora con base en las dos referidas marcas registradas, fueron denegadas al apreciar riesgo de confusión con las dos marcas registradas de la actora, y los recursos de alzada formulados por la aquí parte demandada desestimados por Resolución de fecha 26 de febrero de 2016 (documentos 25 y 26 aportados por la actora en la audiencia previa y documentos acompañados por la actora en su escrito presentado con fecha 8 de marzo de 2016 y, también, con el recurso de apelación).



TERCERO.- Infracción marcaria.

6. Conforme al artículo 34.2 LM existe infracción marcaria tanto cuando concurre una doble identidad entre los signos enfrentados y los productos o servicios que distinguen [art. 34.2. a) Cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquéllos para los que la marca esté registrada] , como cuando, sin ser idénticos, la similitud entre los signos enfrentados y/o los productos/servicios a los que se aplican genera un riesgo de confusión en el público [art. 34.2. b) Cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de confusión del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca ]. Además, la letra c) del mismo precepto otorga una protección especial para las marcas notorias o renombradas en España.

7. En el supuesto de autos existe identidad en los servicios que distinguen los signos de las litigantes pero no existe identidad sino semejanza entre los signos, por lo que no cabe la aplicación de la letra a) del art 34.2 LM .

8. La aplicación de la letra c) requiere que las marcas invocadas sean notorias o renombradas en España, por lo que tampoco cabe su aplicación dada la ausencia de ese carácter en las marcas de la demandante invocadas en el presente procedimiento. Pues, a pesar de que en el recurso se alega error en la valoración de la prueba sobre ese extremo, debemos confirmar el pronunciamiento a quo que, tras valorar la prueba, concluye que 'no consta que la actora haga uso del término MIDTOWN APARTMENTS' y por tanto que 'es ocioso entrar en el carácter notorio o relevante del término, aludido por la actora en su demanda'. En efecto, lo que determina el carácter notorio de la marca es el grado de conocimiento de la marca por el público interesado, (como señala la STS 95/2914, de 11 de marzo, as. Azul Zafiro , el requisito determinante de la notoriedad de la marca es su difusión entre el público interesado por los productos y servicios amparados por dicha marca y por los sectores interesados) y, conforme al art. 8.2 LM , para ello se tendrá en cuenta el volumen de ventas, duración o alcance geográfico de su uso, valoración oprestigio alcanzado en el mercado u otras causas que permitan que la marca sea generalmente conocida por el sector pertinente del público. La prueba aportada por la demandante está referida al volumen de ventas y actividad de la demandante (informe mercantil sobre la empresa demandante, aportado como documento núm. 7 de la demanda y página web corporativa, aportado como documento núm. 8) para sostener el prestigio y reputación de ésta, pero de lo que aquí se trata es de acreditar el renombre o notoriedad de las marcas invocadas con relación a los productos/ servicios para los que están registradas y esa prueba no consta en autos, ya que inclusive respecto al uso de las marcas, únicamente se ha acreditado que ha iniciado esa actividad mediante la oferta de los servicios bajo la marca 'Midtown Apartments' (documento 16 de la contestación y documento 30 aportado por la actora en la audiencia previa) e incluso en la web corporativa de la compañía (documento 8, alegado en el recurso) no consta entre los establecimientos ofertados ninguno con las marcas aquí invocadas.

9. La aplicación del art. 34.2.b) requiere la existencia de un riesgo de confusión y, por tanto, la posibilidad de un perjuicio para la función esencial de la marca (garantizar a los consumidores la procedencia del producto o del servicio).

El riesgo de confusión es un concepto normado para cuya apreciación han sido dictadas por el TJUE diversas pautas, que también establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo y recoge en su reciente Sentencia nº 497/2017, de 13 de septiembre de 2017 : ' Jurisprudencia sobre el juicio de confusión. Es jurisprudencia de esta sala, contenida en la sentencia 95/2014, de 11 de marzo , que «la apreciación del juicio de confusión es un juicio de valor que corresponde al tribunal de instancia, aunque puede ser revisado en casación en la medida en que no se haya acomodado a las directrices marcadas por la jurisprudencia de esta sala y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la interpretación de la normativa aplicable».

Estas pautas o directrices jurisprudenciales aparecen reiteradas en muchas de las sentencias dictadas por esta sala sobre esta materia en los últimos años, entre ellas en la sentencia 95/2014, de 11 de marzo , citada por la propia sentencia recurrida. En síntesis y sin necesidad de reiterar las referencias jurisprudenciales, para aligerar la cita y centrarnos en su contenido, estas pautas son: «i) El riesgo de confusión consiste en el de que el público pueda creer que los productos o servicios identificados con los signos que se confrontan proceden de la misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas, dado que el riesgo de asociación no es una alternativa a aquel, sino que sirve para precisar su alcance [...].

»ii) La determinación concreta del riesgo de confusión debe efectuarse en consideración a la impresión de conjunto de los signos en liza producida en el consumidor medio de la categoría de productos, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta el grado de similitud gráfica, fonética y conceptual, en particular, los elementos dominantes [...].

»iii) De este modo, el riesgo de confusión debe ser investigado globalmente, teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes [...]. Depende, en particular, del conocimiento de la marca en el mercado, de la asociación que puede hacerse de ella con el signo utilizado, del grado de similitud entre la marca y el signo y entre los productos o servicios designados [...].

»iv) En la valoración global de tales factores ha de buscarse un cierto nivel de compensación, dada la interdependencia entre los mismos, y en particular entre la similitud de las marcas y la semejanza entre los productos o los servicios designados: así, un bajo grado de similitud entre los productos o los servicios designados puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa (...).

»v) A los efectos de esta apreciación global, se supone que el consumidor medio de la categoría de productos considerada es un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. No obstante, debe tenerse en cuenta la circunstancia de que el consumidor medio rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente las marcas, sino que debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la memoria. Procede, igualmente, tomar en consideración el hecho de que el nivel de atención del consumidor medio puede variar en función de la categoría de productos o servicios contemplada [...].

»vi) Pero, esta exigencia de una visión de conjunto, fundada singularmente en que el consumidor medio las percibe como un todo, sin detenerse a examinar sus diferentes detalles, (...) no excluye el estudio analítico y comparativo de los elementos integrantes de los respectivos signos en orden a evaluar la distinta importancia en relación con las circunstancias del caso, pues pueden existir elementos distintivos y dominantes que inciden en la percepción del consumidor conformando la impresión comercial. Lo que se prohíbe es la desintegración artificial; y no cabe descomponer la unidad cuando la estructura prevalezca sobre sus componentes parciales ( Sentencia núm. 777/2010, de 9 de diciembre )» 10. El riesgo de confusión presupone a la vezuna identidad o una similitud entre las marcas en conflicto y una identidad o una similitud entre los productos o servicios que dichas marcas designan. Se trata de requisitos acumulativos (STGUE de 20 de septiembre de 2017, T-386/15 ). Por ello, antes de realizar el juicio de confusión debe examinarse la concurrencia de la semejanza o identidad entre los productos o servicios y entre los signos.

En el supuesto objeto de enjuiciamiento concurre identidad entre los servicios de las marcas en liza, además, una semejanza entre las marcas registradas denominativas de la demandante ('Midtown Apartments' y 'Hotel Mid Town') y los signos utilizados por la demandada. Esa semejanza, como denuncia la demandante, se ciñe en el vocablo 'Midtown' y, con relación a una de ellas, también en el vocablo 'Apartments'.

Es menester significar la validez de las marcas de la actora, dado que no se ha cuestionado por la demandada, por vía reconvencional ni de excepción, su nulidad. Se trata pues de marcas válidas y, por ello, también con carácter distintivo a pesar de que los vocablos que la componen, considerados individual y/o conjuntamente, informen al consumidor sobre algunas características del servicio que distinguen de la clase 43 ('Hotel Mid Town' y 'Midtown Apartments'). A pesar de que las marcas sean españolas y de que los términos empleados lo sean en lengua inglesa, estimamos que una proporción significativa del público destinatario, máxime atendiendo al tipo de servicio para los que están registradas, comprende el significado de los términos que componen las respectivas marcas y más aún con respecto a la citada marca en que el término 'midtown' precede al de 'apartments' (hotel o apartamento, centro de la ciudad). Ello nos lleva a afirmar que las marcas de la actora y, en particular, del término 'Midtown' son marcas y es un elemento, respectivamente, con una escaso carácter distintivo a los efectos de apreciar si concurre o no riesgo de confusión con los signos utilizados por la demandada. Pues, el riesgo de confusión es tanto mayor cuanto mayor sea el carácter distintivo de la marca anterior , como afirma la jurisprudencia del TJUE, por ejemplo en su Sentencia de 8 de noviembre de 2016, C- 43/15 , ap. 62).

Así, atendiendo al carácter distintivo débil de las marcas registradas y al escaso grado de distintividad del término 'Midtown', los elementos no coincidentes presentes en las marcas en liza (elementos denominativos distintos: 'luxury', 'residences'), aun cuando su carácter distintivo sea también débil, son suficientes para producir una impresión de conjunto diferente, tanto conceptual como visual, que excluye el riesgo de confusión.

A ello debe añadirse una diferencia visual y conceptual significativa cual es el gráfico consistente en una flor de lis destacado en el conjunto del signo y en el que los términos 'Luxury Apartments' o 'Luxury Residences' se emplean en mayor tamaño que el vocablo 'Midtown', conforme acredita el anuncio al que remite la búsqueda en Facebook de la denominación 'Midtown Luxury Apartments' (documento núm. 12 de la demanda, folios 157 a 168). Por lo que el conjunto del signo utilizado por la demandada impide apreciar el riesgo de confusión.

11. Por todo ello, debe rechazarse que la demandada haya realizado un uso infractor de las marcas de la actora de conformidad con el art. 34 LM .



CUARTO.- Ilícito desleal.

12. El recurso insiste en en que el uso por la demandada del término 'Midtown' crea confusión sobre el verdadero origen del servicio que se ofrece en el mercado y, por ello, concurre el ilícito desleal del art. 6 LCD , así como, también en que la demandada se esta aprovechando de la reputación ajena mediante la utilización de un signo distintivo que no le pertenece y en que ello debe calificarse de desleal conforme a los arts. 12 y 11 LCD .

13. También en este extremo debemos confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida que rechaza la aplicación de la LCD en virtud de la aplicación de la doctrina sobre la complementariedad relativa.

14. En efecto, como expone la doctrina jurisprudencial, en particular la STS núm. 375/2015, de 6 de julio de 2015 , partiendo de la distinta función que cumplen las normas de competencia desleal y las de marcas, el denominado principio de complementariedad relativa sitúa la solución entre dos puntos: de una parte, la mera infracción de estos derechos marcarios no puede constituir un acto de competencia desleal; y de otra, tampoco cabe guiarse por un principio simplista de especialidad legislativa, que niega la aplicación de la Ley de Competencia Desleal cuando existe un derecho exclusivo reconocido en virtud de los registros marcarios a favor de sus titulares y estos pueden activar los mecanismos de defensa de su exclusiva( Sentencia 586/2012, de 17 de octubre ). «Como se ha dicho en la doctrina, el centro de gravedad de la realidad radica en los criterios con arreglo a los cuales han de determinarse en qué casos es procedente completar la protección que dispensan los sistemas de propiedad industrial con el sometimiento de la conducta considerada a la Ley de Competencia Desleal.» De una parte, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas (en relación con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos). De ahí que haya que comprobar si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria.»De otra, procede la aplicación de la legislación de competencia desleal a conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo, que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción marcaria.»Y, en última instancia, la aplicación complementaria depende de la comprobación de que el juicio de desvalor y la consecuente adopción de los remedios que en el caso se solicitan no entraña una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en materia marcaria. Lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido » (Sentencia 95/2014, de 11 de marzo ). En este sentido concluíamos en la Sentencia 586/2012, de 17 de octubre , al afirmar: «(e)n definitiva, la procedencia de aplicar una u otra legislación, o ambas a la vez, dependerá de la pretensión de la parte actora y de cual sea su fundamento fáctico, así como de que se demuestre la concurrencia de los presupuestos de los respectivos comportamientos que han de darse para que puedan ser calificados como infractores conforme alguna de ellas o ambas a la vez».

15. En el supuesto de autos, conforme a la pretensión actora y los fundamentos jurídicos esgrimidos, la conducta y los reproches de deslealtad formulados no presentan un criterio o faceta anticoncurrencial especifica distinta de aquélla que es común con los criterios de infracción marcaria. Rechazada en el presente supuesto que esa conducta constituya una infracción marcaria, no procede ahora su protección con base en la LCD, lo que nos llevaría a sancionar lo que está admitido por aquélla.

16. Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.



QUINTO.- Costas.

17. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Josel, S.L.U. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona de fecha 10 de mayo de 2016 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así lo pronuncian mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados componentes del tribunal, de lo que doy fe.