Sentencia CIVIL Nº 44/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 367/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00044/2018
Modelo: N10250
CALLE PALAFOX S/N
Tfno.: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: SOC
N.I.G. 16134 41 1 2017 0000263
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000367 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MOTILLA DEL PALANCAR
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000122 /2017
Recurrente: SERVIMANCHUELA, SL
Procurador: DOMINGO RODRIGUEZ-ROMERA BOTIJA
Abogado: MARIA AMPARO PERAMO MOYA
Recurrido: BANCO DE CASTILLA LA MANCHA SA
Procurador: RAQUEL PINOS CALVO
Abogado: BORJA NAVAL MAIRLOT
SENTENCIA núm.44/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA.
Magistrados:
D. ERNESTO CASADO DELGADO.
Dª. MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN(Ponente)
En la ciudad de Cuenca, a 23 de febrero dos mil dieciocho,
Visto el recurso de apelación interpuesto por SERVIMANCHUELA SLU., representada por el Procurador
de los Tribunales Sr. Rodríguez Romera Botija, y asistida de la Letrada Sra. Peramo Moya contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.1 de Motilla de Palancar, en autos de
Procedimiento Ordinario 122/17, seguidos a su instancia contra BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A,
representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pinos Calvo y asistida del Letrado Sr. Naval Mairlot, de

fecha 16 de octubre de 2017 y actuando como ponente la Ima. Sra. Magistrada DÑA. MARÍA PILAR ASTRAY
CHACÓN,

Antecedentes

PRIMERO- En los Autos de procedimiento ordinario referenciados 122/17, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 del Juzgado de Motilla del Palancar, con fecha 16 de octubre de 2017 , por la que se desestimaba la demanda interpuesta por SERVIMANCHUELA SLU contra el BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, imponiendo las costas de primera instancia a la parte actora.



SEGUNDO- Por la representación procesal de SERVIMANCHUELA SLU, se interpuso recurso de apelación contra la referida Sentencia instando la revocación de la misma, dictándose resolución por la que se estime íntegramente la demanda, y se condene a BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, S.A. en los términos interesados en nuestro escrito de demanda, con imposición de las costas a la parte demandada'.



TERCERO- Por la representación procesal de BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A se presentó escrito de oposición a dicho recurso, interesando la confirmación de la Sentencia.



CUARTO- Recibidos los Autos en la Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el número de rollo 367/17, señalándose para la votación, deliberación y fallo el día 20 de febrero de 2018, y designándose ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN,

Fundamentos

PRIMERO- Considera el recurrente que la Sentencia de Instancia incurre en error en aplicación del derecho, en cuanto desde la propia fundamentación de la demanda no se está exigiendo el control de transparencia de la normativa de consumo, sino apelando a la nulidad de las cláusulas en cuanto no superan el control de incorporación y claridad de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, así como las exigencias de la buena fe contractual. Parte, en su argumentación, de que se trata de cláusulas prerredactadas por la predisponente y no negociadas individualmente, que no existe ninguna prueba acreditativa de información previa al adherente, así como la inexistencia de negociación individual del suelo- techo estipulado. Incide que, conforme a la interpretación jurisprudencial, no se supera, en este caso, el control de incorporación ni de buena fe, apelando, en apoyo de su tesis, a una Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, cuyo tenor literal transcribe, oponiendo el tenor del art. 5 de la ley de condiciones generales de la contratación, así como la interpretación del principio de buena fe.



SEGUNDO- Si bien es cierto que la demandante y hoy apelante parte de su no condición de consumidor y no duda de la aplicabilidad de la normativa de consumo, no es menos cierto que en cuanto desarrolla su argumentación, su postura no está lejana de la exigencia de ese plus de control de transparencia, en orden a la evaluación de la voluntad negocial, que exige la directiva de consumo.

La protección del control de transparencia que impone la normativa de consumo, responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por dicha Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (Sentencias, entre numerosísimas, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 31;, C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 22)..

La ausencia de condición de consumidor, se matiza en la precitada Sentencia, y de igual forma viene manteniéndose de forma reiterada por esta Audiencia ( SAP Ciudad Real, secc. 1º, de 1 de noviembre de 2016 , a modo de ejemplo ) excluye del control de transparencia contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor; señalando que 'el art. 4.2 de la Directiva 1993/13 conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados' .

A la sociedad mercantil recurrente, pues, le son aplicables las disposiciones de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, la cual en su exposición de Motivos, como señalan las STS de 3 de Junio de 2016 y 30 de Enero de 2017 , admite que en las condiciones generales entre profesionales pueda existir abuso de una posición dominante, pero el mismo se sujetará a las normas generales de nulidad contractual, por lo que 'nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.

La Jurisprudencia ( STS 367/2016, de 3 de junio , cuya doctrina reiteran, entre otras, las SSTS 41/2017, de 20 de enero y 57/2017, de 30 de enero ) excluye el control de transparencia en el análisis de la cláusula predispuesta y considera que, a falta de una respuesta del legislador, solamente se someten al control de inclusión y la sentencia recurrida declara probado que este control se superó.

Para dicho análisis, ha de partirse como normas aplicables son artículos 5.5 , 7 y 8.1 LCGC , artículos 6 , 7 y 1300 y siguientes del Código Civil , art. 57 del Código de Comercio , art. 48 Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y artículos 6 y 10 de la Orden sobre Transparencia y Protección del cliente de los servicios bancarios. L os arts. 5 , 7 y 8.1 LCGC delimita el control de incorporación y el límite de las normas imperativas y prohibitivas, así como las disposiciones generales de la contratación del Código Civil .

El control de incorporación o inclusión, que actúa en la fase de perfección y persigue garantizar la correcta formación de voluntad contractual por parte del adherente, impone que las cláusulas cumplan una serie de requisitos para su incorporación al contrato, que son los positivos que expresa el art. 5 LCGC ( transparencia, claridad, concreción y sencillez) y los negativos que contiene el art. 7 LCGC (no incorporación de las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles), de manera que en el caso de no consumidores, el control al que están sometidas las cláusulas suelo, en cuanto condiciones generales de la contratación.

En el presente caso superado el control de incorporación, incluyéndose en la escritura pública y comprensibilidad, no puede sino confirmarse en su integridad la Sentencia de Primera Instancia.



TERCERO- Los arts. 1.258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe; y la observancia de ese principio de la buena fe contractual permite expulsar determinadas cláusulas del contrato, al menos, ' las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente '.

Sin embargo, en el caso de autos, ello no se evidencia. Que una cláusula sea predispuesta y parte de un condicionado general, no presupone automáticamente su nulidad, ni que sea contraria a la buena fe contractual. El contenido de la cláusula y su incardinación en el contrato no evidencia una modificación ni sorpresiva ni subrepticia de la carga económica del contrato. La inclusión en la escritura no se revela sorpresiva, se destaca con claridad y no aparece subrepticia ni de forma encubierta en la escritura de préstamo.

Por limitadas que sean las posibilidades de negociación de una cláusula del interés variable, dentro de las ofertas que pueda realizar o asumir la entidad bancaria, lo cierto es que no puede entenderse que en el momento de la suscripción de la escritura pública el adherente empresario pudiera ignorar el tipo de interés que se estipulaba, constando claramente, como reconoce incluso en el apartado C) advierte que se han establecido límites mínimos del 3, 50 y máximos de 15% a las variaciones del tipo de interés. Ello es suficientemente comprensible y claro, supera el estándar de incorporación exigible y sin que pueda aplicarse la mayor garantía de transparencia que exige la normativa de consumo.

Se ratifican los adecuados fundamentos de la Sentencia apelada.



CUARTO- La misma conclusión es predicable de la cláusula de gastos. Dicha cláusula es clara, es comprensible su contenido y resulta incorporada en la escritura pública. No corresponde, superado el control de incorporación y el estándar mínimo de la claridad de la estipulación, entrar en un control de contenido, en el encaje de las prestaciones entre las partes. A la luz de lo dispuesto anteriormente, conforme las exigencias de la buena fe, la cláusula es introducida en la escritura de forma no sorpresiva ni subrepticia, siendo comprensible y visible en su lectura.



QUINTO- Son de imponer a la recurrente las costas del presente recurso, al haberse desestimado sus pretensiones, en aplicación del principio general del vencimiento ( art. 398 y 394 de la LEC ) Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por SERVIMANCHUELA SLU., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Romera Botija, y asistida de la Letrada Sra. Peramo Moya contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.1 de Motilla de Palancar, en autos de Procedimiento Ordinario 122/17, seguidos a su instancia contra BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pinos Calvo y asistida del Letrado Sr. Naval Mairlot, de fecha 16 de octubre de 2017, Y en consecuencia SE CONFIRMA dicha Resolución, con imposición de las costas del presente recurso a la parte recurrente.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, en su caso y con arreglo a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , a la consignación del pertinente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.