Sentencia CIVIL Nº 44/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 272/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00044/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24089 42 1 2016 0006116
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000272 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000737 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: JAVIER SUAREZ QUIÑONES FERNANDEZ
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
Recurrido: Celestina
Procurador: SANTIAGO MARCOS MANOVEL LOPEZ
Abogado: CARLOS GONZALEZ ANTON ALVAREZ
SENTENCIA Nº. 44/18
ILMOS /A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada .
En León, a veintitrés de febrero de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de
Procedimiento Ordinario nº 272/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de León, a los que
ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 272/2017, en los que aparece como parte apelante
BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador D. Javier Suarez Quiñones Fernández y
asistido por el Abogado D. Alvaro Alarcón Dávalos; y como parte apelada, Dña. Celestina , representada
por el Procurador D. Santiago Marcos Manovel López y asistida por el Abogado D. Carlos González Antón

Alvarez, sobre la nulidad y subsidiariamente la anulabilidad de contrato, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.
Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 4 de abril de 2017 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Santiago Manovel López en nombre y representación de DOÑA Celestina contra la entidad BANCO POPULAR , debo declarar y declaro haber lugar a la misma y en consecuencia se declara la nulidad de los contratos de suscripción de la orden de valores de fecha 20 de enero de 2011, con clase y denominación del valor 'BO POPULAR CAPITAL -8% CONV', con Código de valor NUM000 y del posterior canje por acciones de la entidad, al concurrir en ambas operaciones vicio del consentimiento, condenando a la demandada a restituir a la demandante la cantidad de ONCE MIL VEINTIDÓS EUROS ( 11.022 € ), más los intereses legales de dicha suma computados desde la fecha en la que fueron adeudados en la cuenta de la demandante, debiendo la demandante entregar los títulos valores recibidos o las acciones recibidas a cambio del canje, así como también abonar a la demandada el importe de los rendimientos e intereses obtenidos por los títulos, incrementados en el interés legal devengado desde su pago, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 19/09/17.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepción hecha del plazo para dictar sentencia, excedido por las peculiaridades que presenta el caso

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dña. Celestina se formuló demanda de juicio ordinario contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. solicitando, de un modo principal, la nulidad (por falta de consentimiento) y, subsidiariamente, la anulabilidad (por vicio en el consentimiento prestado) del contrato de suscripción del producto denominado 'BO.POPULAR CAPITAL-8% CONV' celebrado en fecha 20.01.11 y, derivadamente, del ulterior canje (obligatorio) de los bonos por acciones de fecha 18.06.12, solicitando, en base a los dispuesto en el art. 1303 del Código Civil , la restitución de ambas partes a sus situaciones iniciales, en concreto, la devolución por la demandada del principal invertido (11.022 €), más el interés legal del dinero desde la fecha en que se hizo efectivo el contrato, menos los intereses abonados por el Banco a la actora.

La demandada se opuso a la demanda y la sentencia dictada en la primera instancia la estimó y anuló tanto el contrato inicial (Orden de valores de fecha 20.01.11) como el ulterior canje por acciones, al entender que en ambas operaciones el consentimiento estaba viciado.

Contra dicha resolución se recurre en apelación por la representación de BANCO POPULAR que, en síntesis, alega que: -No ha valorado la prueba obrante en autos en relación al 'dies a quo' del plazo de caducidad, considerando la recurrente caducada la acción al tiempo de la presentación de la demanda.

-Omite cualquier pronunciamiento sobre el cualificado perfil inversor de la demandante.

-Omite, asimismo, cualquier pronunciamiento sobre los beneficios obtenidos por esta última gracias a la contratación del producto.

-No se prestó por su parte un servicio de asesoramiento, sino que su labor se limitó a la mera recepción y transmisión de la orden de valores.

-La prueba practicada fue erróneamente valorada, puesto que de la misma se deduce que la documentación entregada a la actora, con carácter previo a la contratación, fue suficiente para la comprensión de la naturaleza, funcionamiento, características y riesgos de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones.

-Incorrecta valoración de la prueba testifical, en concreto, de las declaraciones de los empleados de la entidad bancaria, de las que se deduce que la información facilitada a la actora apelada fue plena, transparente y proporcionada con suficiente antelación.



SEGUNDO.- De la caducidad de la acción.

Se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación que la sentencia recurrida considera acertadamente que se debe fijar como día inicial del plazo de caducidad el momento en el que la parte actora pudo conocer la existencia del error y que es doctrina de esta Audiencia Provincial que el 'dies a quo' del cómputo del plazo de caducidad, en la contratación de este tipo de productos, es aquel en que se produjo el canje de los bonos por acciones. Considerando la recurrente que en el procedimiento obran documentos, en concreto el nº 3 de la demanda, de los que se desprende que el Banco informó a su cliente, en fecha 11.06.12, que se había tomado la decisión de convertir los bonos subordinados por acciones y que dicha decisión fue notificada a la actora apelada por medio de fax en fecha 12.06.12 y que, por lo tanto, presentada la demanda en fecha 17.06.12, la acción estaría caducada.

La STS de 20.12.2016 , respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art.

1301 del Código Civil , con cita de las Sentencias nº 769/2014, de 12 de enero de 2015 , nº 376/2015, de 7 de julio , nº489/2015, de 16 de septiembre y nº 102/2016, de 25 de febrero , señala que: "En relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordado por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error".

En varias resoluciones anteriores de este Tribunal, entre las que podemos citar la reciente sentencia nº 52/2017, de 24 de febrero , dictada en el procedimiento en el que el demandado era también 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', hemos venido reiterando que, salvo prueba en contrario, no es hasta el momento de la conversión de bonos por acciones cuando realmente los actores son conscientes de las características y riesgos del producto contratado y de las pérdidas sufridas.

Ciñéndonos al caso que nos ocupa, para lo que hemos de examinar el citado documento nº 3 de la demanda, tenemos que el mismo consiste en una comunicación dirigida por el Banco a la cliente en la que pone en su conocimiento que, en reunión celebrada el 25 de abril de 2012, 'ha acordado convertir la totalidad de los bonos subordinados necesariamente canjeables de Popular Capital, S.A. en acciones ordinarias de Banco Popular, mediante la conversión total anticipada a la opción del emisor, según consta en el Apdo. 4.6.3 de la nota de valores', detallando a continuación las características de la conversión, entre las que figuraban: 'valor nominal de los bonos a entregar: 1000 euros', 'valor a recibir: acciones ordinarias de Banco Popular', 'valoración nominal de las acciones a recibir: 0,10 euros cada una', 'fecha de conversión: 18 de junio de 2012', 'número de acciones: el número de acciones a recibir por cada tenedor de los bonos será igual al número de bonos poseídos multiplicado por el valor de dichos bonos, es decir, 1.000 euros, dividido entre el precio de conversión ...', 'precio de conversión: será la media aritmética de los precios de cierre de la acción de Banco Popular en el mercado continuo de los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha de conversión (del 11 al 15 de junio de 2012, ambos inclusive)...'.

Puesto que dicha comunicación aparece fechada el 11.06.12, si se contara a partir de la misma el plazo fatal de cuatro años, puesto que la demanda se presentó el 17.06.16, la acción habría caducado, mas no es eso lo que se deduce de las resoluciones citadas, que mandan estar a la fecha misma de la conversión, que es cuando los clientes pueden venir en conocimiento de las características y riesgos del producto contratado, conocimiento que difícilmente puede adquirirse merced a la lectura del documento analizado, del que solo puede obtenerse que los bonos se convertirán en acciones a un precio que ni siquiera está determinado a la fecha de su redacción.

Es por ello que el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no puede situarse ni un día antes al de la fecha de la conversión (18.06.12), con lo que aquélla no estaba caducada cuando la demanda se formuló (17.06.16).

El motivo debe, pues, ser desestimado.



TERCERO.- Sobre el perfil inversor de la demandante.- Alega la representación recurrente que no se puede sostener el desconocimiento por la actora apelada del producto contratado, cuando es así que es una persona licenciada en Administración y Dirección de Empresas y que además tenía previamente suscritos con Banco Popular otros productos financieros y bancarios tales como 'PA. ENROPAGARES VTO'.

En Sentencia nº 372/2016, de 16 de diciembre de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, suscrita por todos los Magistrados de sus Secciones Civiles, constituidos en Pleno Jurisdiccional, con cita expresa y literal de la STS de 30.09.16 , se venía a decir que para poder excluir la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, sino que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros; que para considerar experto a un cliente no basta con que haya suscrito algunos contratos (en concreto se refería a Swaps) en las fechas inmediatamente anteriores; que tener un economista en platilla, en cuyo currículo universitario se incluyera el estudio de las permutas financieras, no excluía el carácter excusable del error, como tampoco lo excluía el hecho de que el administrador realizara la contratación con la asistencia del contable de la empresa, licenciado en Económicas. Concluyendo dicha resolución que 'son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable'.

Pues bien, aún partiendo de la titulación universitaria de la actora y dando por cierta la referida inversión, lo más que puede afirmarse es que la actora apelada en alguna ocasión realizó o pudo realizar (desconocemos las características exactas de los referidos pagarés) alguna inversión de riesgo, mas no que fuera una experta, de lo que no existe prueba alguna, máxime si, como dijo en la vista al ser interrogada, trabaja en la administración de la empresa de su padre, lo que por si solo, al igual que la referida titulación universitaria, no significa nada. Y como se decía en la referida Sentencia nº 372/2016, de 16 de diciembre de esta Audiencia Provincial, para excluir la existencia de un error esencial no es suficiente con que el cliente sea consciente de que está contratando un producto que, al ser una inversión, implica un alto nivel de riesgo, aunque ignore los detalles del mismo, ni, añadimos ahora, que esté dispuesto a asumir un determinado nivel de pérdida a cambio de posibilitar unas mayores ganancias, lo que puede significar que es un inversor arriesgado, mas no necesariamente que esté suficientemente informado.

CUART O.- Sobre la inexistencia de un servicio de asesoramiento.

; Como señala la STS de 30 de septiembre de 2016 , 'ya dijimos en la sentencia 102/2016, de 25 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-02-2016 (rec. 2578/2013 ), y posteriormente en la sentencia 411/2016, de 17 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 17/06/2016 (rec. 1974/2014 )El servicio de asesoramiento financiero no requiere necesariamente un contrato remunerado ad hoc: basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto al cliente, recomendándole su adquisición., para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que la inversión se incluyera en un contrato de gestión de carteras. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto al cliente, recomendándole su adquisición'.

; La STS de 16 de noviembre de 2016 , señala, 'En la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991 ª, 20/01/2014 (rec. 879/2012)El asesoramiento en la inversión., declaramos: «Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48.

S.L. (C- 604/2011), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CELegislación citada que se aplicaDirect iva 2004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo. art. 4.4 .

'El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CELegislación citada que se aplicaDirect iva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva. art. 52 aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

; El contrato objeto del litigio fue suscrito cuando había vencido el plazo de transposición de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive, en acrónimo, MiFID) y había sido traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores . También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación. Por tanto, es de plena aplicación la normativa MiFID y la jurisprudencia, tanto comunitaria como nacional, que la aplica.

; Pues bien, aunque la representación recurrente niega dicha labor de asesoramiento y su empleado D. Bartolomé declaró como testigo que 'no hubo asesoramiento porque no lo practican', lo cierto es que la experiencia que nos proporciona el conocimiento de otros procedimientos similares al presente en los que lo contratado era el mismo producto, nos permite afirmar que, de ordinario, no fueron los clientes los que accedieron a la sucursal de su confianza reclamando la contratación de los bonos, sino que éstos les fueron ofrecidos ante la demanda de productos con mejores rentabilidades, que en definitiva es lo que manifestó la actora al ser interrogada, luego, si para que nos encontremos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición, difícilmente se puede concluir la inexistencia del servicio de asesoramiento alegada por la representación recurrente.



QUINTO.- Sobre la valoración de la prueba practicada en torno a la información precontractual proporcionada.- Partiendo de la base de que los Bonos del Banco Popular Obligatoriamente convertibles y canjeables en acciones del propio Banco son un producto financiero complejo, lo que nadie discute, a modo de síntesis de la jurisprudencia de aplicación a la resolución del caso podemos señalar que: 1.-Tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la PRE MiFID, en la comercialización de productos complejos por las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada a las características del producto y de los concretos riesgos que puede comportar su contratación ( STS 21/2016, de 3 de febrero , que cita la 588/2015, de 10 de noviembre y ésta, a su vez, la nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 y la nº 742/2015, de 18 de diciembre ).

2.-Cu ando el ordenamiento jurídico impone un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una inversión reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable ( STS del pleno nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

3.-No basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, sino que es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos ( STS 689/2015, de 16 de diciembre , que aparece citada en la 21/2016, de 3 de febrero ).

4.-Si no se acredita la entrega del folleto informativo ni la del documento de la orden de compra, no puede considerarse que la entidad bancaria cumpliera los especiales deberes de información que deberán proyectarse a la comercialización de estos productos complejos ( STS nº 379/2015, de 7 de julio ).

5.-La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art.

79 bis.7 LMV ( art. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa ( STS de 20 de enero de 2014 ). Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art.

79 bis.6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencias) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan ( STS que se acaba de citar, de 20 de enero de 2014 ). La cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente ( STS de 20.01.14 , que cita la STJUE de 30.05.13) 6.-La omisión en el cumplimiento de los deberes de información permite presumir la falta de conocimiento suficiente sobre el producto y los riesgos, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos asociados ( S.T.S. de 30 de noviembre de 2016 ).

7.-Lo que determina la nulidad del contrato no es el incumplimiento de las normas que regulan el mercado de valores y que obligan a la entidad financiera a suministrar una información clara, imparcial y con antelación suficiente al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto, sino el error vicio que esa falta de información provoca al cliente. Por eso el Tribunal supremo ha considerado correcta la desestimación de la demanda cuando estaba probado que se trataba de un cliente experto ( STS de 30 de noviembre de 2016 ) 8.-La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en otros campos ( STS nº 244/2013, de 18 de abril , citada en Sentencia del pleno nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

9.-Tampoco el hecho de tener un patrimonio considerable, lo que determina su calificación como cliente de banca privada (que es una calificación hecha por el Banco), determina por si solo que se trate de un cliente experto en inversiones. Tampoco que hubiera hecho algunas inversiones le convierte en cliente experto, a efectos de descartar el error y considerar correcta la desestimación de la demanda, si no se prueba que el Banco proporcionó al demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías ( STS nº 244/2013, de 18 de abril , citada en sentencia del Pleno nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

10.-La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento del Banco, sin que éste pruebe que la información que proporcionó fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración del Banco en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente ( STS nº 244/2013, de 18 de abril , citada en Sentencia del Pleno nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

Pues bien, ciñéndonos al caso que nos ocupa, tanto la orden de suscripción de los Bonos (documento nº 1 de la demanda) como el Tríptico resumen del folleto de la emisión de dichos bonos (documento nº 5 de la contestación) aparecen convenientemente firmados por la actora, mas no nos consta y no puede deducirse de la declaración del testigo antes referido (Sr. Bartolomé ) que, con carácter previo a la celebración del contrato, la actora haya sido debidamente informada y que con ejemplos incluso haya podido captar los concretos riesgos del producto, lo que nos permite presumir la falta de conocimiento suficiente sobre los Bonos contratados y sus riesgos, no habiéndose practicado prueba alguna que pueda servir para desvirtuar dicha presunción.



SEXTO.- Sobre Los beneficios que se dicen obtenidos por la demandante merced a la contratación de Bonos.- A través del presente motivo la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL trata de evidenciar que el quebranto económico que la Sra. Celestina dice haber sufrido no fue tal o, por ser más exactos, que, de haberse producido una pérdida patrimonial, la misma no fue debida a la suscripción de los Bonos, sino a la decisión de mantener las acciones que recibió como consecuencia del canje durante más de cuatro años y quedar expuesta a las fluctuaciones de su cotización.

Examinada la documentación obrante en los autos, tenemos que la inversión en Bonos se llevó a cabo el 21 de enero de 2011 y ascendió a 11.000 euros; que, según se desprende del documento nº 2 de la contestación, percibió intereses brutos por importe de 1.323,66 euros; que los Bonos se canjearon por 5.670 acciones del propio Banco el 25 de junio de 2012, con un valor efectivo de 10.614,44 euros (docum. Nº 2 de la contestación); que en dicha fecha el valor de cotización de cierre de la acción fue de 1,8470 euros (documento nº 4 de la contestación), de donde se deduce que al tiempo del canje, sumados los intereses brutos percibidos y el valor de las acciones (11.938,00 euros), no solo mantenía el valor de la inversión (11.000 euros), sino que tenía un cierto beneficio.

Se deduce de tales datos que la actora, al tiempo en que necesariamente salió de su error, no solo no tenía pérdidas que pudieran haber justificado el mantenimiento de las acciones y de la inversión a efectos de procurar la recuperación de lo invertido, sino que la inversión había producido unos beneficios de 938,10 euros, que si se acabaron perdiendo, como la mayor parte del dinero invertido, no fue como consecuencia de la celebración del contrato anulado, sino por la decisión, claramente especulativa, de mantener las acciones durante casi cuatro años y de acudir incluso a alguna ampliación de capital, lo que, como sostiene la representación de la recurrente, no puede perjudicar a ésta, tanto porque los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC ), como porque la Ley no ampara el abuso del derecho ( art. 7.2 CC ) y la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas ( art. 3.2 CC ).

Por ello, la demandante, en vez de devolver a la demandada las acciones recibidas con ocasión del canje, le abonará el valor de las mismas al precio medio de cotización del mes siguiente al canje, tiempo que se estima suficiente para que la Sra. Celestina , una vez aclarado su error, pudiera haber tomado la decisión de vender las acciones y venderlas, más el importe de los rendimiento e intereses obtenidos por los títulos, incrementados en el interés legal devengado desde su abono, con el límite de la suma que la misma haya de recibir del Banco como consecuencia de la anulación de contrato.

SEPTIMO.- Por cuanto antecede, el recurso debe ser parcialmente estimado y, como consecuencia, la demanda, en vez de totalmente, debe ser parcialmente estimada, lo que en materia de costas procesales se traduce en que no se impongan a ninguna de las partes las en ambas instancias ocasionadas ( arts. 394 y 398 de la LEC .) VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Suárez- Quiñones Fernández, en nombre y representación de la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de León, en fecha 4 de abril de 2017 , en los autos de Juicio Ordinario nº 737/2016 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 13 de junio siguiente, la revocamos a efectos de estimar solo parcialmente la demanda formulada por Dña. Celestina contra la citada entidad, sustituyendo la obligación de la demandante de 'entregar los títulos valores recibidos o las acciones recibidas a cambio del canje' por la de 'abonar el valor de dichas acciones calculado al precio medio de cotización durante el mes siguiente a la fecha del canje con el límite de la suma que la misma haya de recibir del Banco' y de dejar sin efecto la condena a la demandada al pago de las costas procesales, de modo tal que cada parte abonará las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad, confirmándola en todo lo demás, sin hacer imposición alguna de las partes de las costas procesales del recurso derivadas.

Se acuerda devolver a la apelante la totalidad del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.