Sentencia CIVIL Nº 44/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 471/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0096802
Recurso de Apelación 471/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 554/2016
APELANTE Y DEMANDADA: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
PROCURADOR D.JAIME QUIÑONES BUENO
APELADO Y DEMANDANTE: D. Victorio
PROCURADOR D. JOSE MARIA RICO MAESSO
SENTENCIA Nº 44/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D.FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a cinco de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
554/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL
S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador D.JAIME QUIÑONES BUENO contra D. Victorio
apelado - demandante, representado por el Procurador D. JOSE MARIA RICO MAESSO ; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/04/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/04/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'que debo estimar y estimo íntegramente la demanda planteada a instancia de Don Victorio representado por la Procuradora Doña Antonio Rico Maesso frente a la entidad Banco Popular Español SA y declaro la nulidad de la suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español S.A. de fecha 22 de octubre de 2009. Igualmente debo condenar y condeno a Banco Popular Español S.A. a restituir a la parte actora la suma de 50.00 euros, minorado en la cuantía de los rendimientos abonados por la mercantil demandada, todo ello con los correspondientes intereses, con la recíproca devolución a la demandada de las acciones producto del canje obligatorio. Condeno a la demandada al pago de las costas del juicio.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 31 de Enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Banco Popular Español, S.A. alega como primer motivo de su recurso de apelación la caducidad de la acción de anulabilidad y errónea apreciación del inicio de su cómputo. En este sentido reitera el conocimiento que tenía Dª Catalina de la naturaleza y riesgos del producto contratado en 2009 y además plenamente manifestado en 2012 al suscribir el canje.

Esta cuestión ha sido resuelta en numerosas resoluciones de esta misma Audiencia Provincial de Madrid de las que reproducimos los particulares de las siguientes: En sentencia de 1 de diciembre de 2017, Sección 10 ª, se decía: 'Reproduce la parte apelante la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad propuesta en el escrito de contestación a la demanda entendiendo que el dies a quo del cómputo del plazo de cuatro años ha de correr a partir del momento en que las partes tienen conocimiento de las obligaciones que han asumido, entendiendo que ese conocimiento puede establecerse de forma indubitada en el canje de los bonos subordinados, el 8/5/2012, data en que la parte demandante canjeó voluntaria y anticipadamente los bonos suscritos en el año 2009 por otros con una rentabilidad y plazo de vencimiento superior. El reproche perece, dado que toma como punto de partida una premisa errónea, ya que el dies a quo ha de contarse a partir del conocimiento efectivo de las características y riesgos del producto financiero contratado. Nótese que, por una parte, el documento nº 5 de la contestación evidencia que la parte actora vino percibiendo intereses hasta el día 25/11/2015, siendo así que la demanda se presentó el día 14/7/2016 y, por otra, este Tribunal ya se ha ocupado de la temática jurídica que somete a nuestra decisión por mor del recurso de apelación interpuesto en la sentencia emitida el día 3/11/2017 en el rollo de apelación 843/2017 , donde declaramos: 'Significa lo anterior que, cual hemos dejado señalado en el exordio de este Fundamento de Derecho la sentencia recurrida ha de ser confirmada en todos sus extremos con rehuse correlativo tanto de la excepción de caducidad como de las demás alegaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso de apelación, toda vez que, con invocación expresa de la STS de 17/6/2016 , se atuvo la Juzgadora a quo a la data del canje de los bonos subordinados en acciones, ya que sólo a partir de ese momento podrá ser consciente de que su inversión comporta un riesgo de pérdidas en función de la fluctuación de la cotización de las acciones obtenidas, canje que tuvo lugar en noviembre del 2015, con lo que la excepción ha de perecer necesariamente, siendo llano que no puede privarse de la facultad de accionar a quien no ha podido hacerlo por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el conocimiento, esto es, de las características y riesgo del producto adquirido sin cumplimiento del deber de información, como tantas veces hemos declarado en plena concordancia con una copiosa línea jurisprudencial cuya cita resulta superflua por conocida'. Además de que a este criterio hemos de atenernos por exigencia del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, nunca podríamos tomar como dies a quo el canje de mayo de 2012, no sólo por haber sido impelido por el Banco apelante, sino también por cuanto del documento nº 1 de los acompañados al escrito de contestación se desprende inequívocamente que coincide plenamente los números de valores entregados y recibidos, por lo que en manera alguna puede concluirse que con el canje del 8-5-2012 los actores tuviesen conocimiento de las características y riesgos de los bonos subordinados. Hasta la fecha que hemos aludido en el año 2015 no podía saberse si el resultado final de la inversión tendría pérdidas por la notable baja de cotización de las acciones de la entidad demandada. Estamos en presencia de un producto híbrido que inicialmente proporciona un interés fijo mientras dura el bono, y solo cuando se plantea el canje obligatorio por acciones, es cuando el inversor puede percibir el error. En suma, la excepción ha de sucumbir. '

SEGUNDO .- Por su parte, la sentencia de 27 de Junio de 2017, de la Sección 18 ª, también se pronunciaba en similares términos: 'Efectivamente, el artº. 1301 apartado cuarto C.c . fija el inicio del plazo para el ejercicio temporáneo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento, 'desde la consumación del contrato'. A tales efectos, se ha pronunciado el TS en distintas resoluciones en especial en su sentencia de 12 de enero de 2015 , y en las posteriores 102/2016, de 25 de febrero , 435/2016, de 29 de junio y 718/2016, de 1 de diciembre , recogidas en la 153/2017 de 3 de marzo, en cuya virtud '... No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )', y añade 'Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'. Afirmando igualmente que '...en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Conforme a esta doctrina, en nuestro caso, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse hasta que el cliente percibió la primera liquidación negativa, o en su defecto, tuvo conocimiento concreto del elevado coste de la cancelación anticipada del producto....'.

En ese supuesto la contratación era de 7 de Octubre de 2009, fecha de su perfección, no de su consumación.

Y añadía: Pero es que además ni tan siquiera puede entenderse que ese error fue conocido por la demandante al llevarse a cabo el 16 de mayo de 2012 la operación derivada de la 'oferta pública de adquisición mediante canje', de los bonos popular capital convertibles vencimiento 2013 por los bonos subordinados a obligaciones convertibles en acciones popular con vencimiento en noviembre de 2015 desde el momento en que tal operación, calificada de 'producto complejo y de riesgo alto' (descripción de la emisión, folio 99 de los autos) habría de tener la misma consideración de riesgo y complejidad que la anterior toda vez que estaba destinada a los anteriores titulares de bonos subordinados I/2009 (entre ellos la actora), y por ende se presentaba como una mera continuidad para obtener un mejor resultado, partiéndose nuevamente de una inversión de 25.000.- €, con JURISPRUDENCIA 4 lo que la mera suscripción del nuevo producto no puede entenderse como determinante del '...evento... que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error...', en palabras de nuestro Alto Tribunal, toda vez que si no se explicó ni comprendió el producto en octubre de 2009 no pude entenderse que su mera prórroga en mayo de 2012 determine la presunción de su comprensión por más que quiera ampararse en la pantalla de una nueva contratación de un producto diferente, salvo que conste cumplidamente que ese producto se explicó a la demandante no como una mera prórroga del anterior sino como lo que efectivamente era. Si ello fuera así es claro que la acción anulatoria habría caducado, pero también que no se habría prestado un consentimiento viciado en la primera contratación causante de la segunda, lo que ha de llevar al examen del fondo litigioso en relación, obviamente, con los motivos de apelación formulados. '

TERCERO .- Por último la sentencia de 21 de Abril de 2017 de la Sección 13 ª se refería a la de primera instancia que seguía la doctrina de la STS de 25 de Febrero de 2016 y fijaba el díes a quo en la fecha en la que los entonces demandantes estuvieron en situación de conocer el error fijándola en la de 25 de Noviembre de 2015 (fecha del vencimiento de los bonos y subsiguiente canje por acciones de la entidad).

La Sala argumentaba: 'El motivo debe ser una vez más rechazado al compartir los razonamientos de la Juzgadora de instancia.

Tal y como la misma razona ajustándose a la doctrina sentada por la citada S.T. de 12 de enero de 2.015 y la posterior de 7 de julio de 2.015, el T.S. rechazó la opuesta caducidad precisando que el díes a quo para el computo de la caducidad, tratándose de contratos de tracto sucesivo, no comenzaba el día de la suscripción del producto, añadiendo que para el computo del inicio de la caducidad de la acción, la ley no habla en modo alguno de suscripción contractual, sino de consumación contractual, esto es, cuando se hayan realizado las prestaciones pactadas por una y otra parte; y en el presente caso, aunque los demandantes si que realizaron su prestación en el momento de la suscripción, no se produjo la consumación de las prestaciones de la demandada, hasta, al menos, la fecha de canje de los bonos por acciones, por lo que como afirma el Juez de instancia y reiteran los apelados, no puede entenderse caducada la acción en la fecha de interposición de la demanda. Como es sabido son conceptos distintos el de perfección y el de consumación contractual, ya que el segundo de ellos hace referencia al cumplimiento íntegro de las prestaciones derivadas del contrato.

El T.S. en sentencia de 11 de junio de 2003 , ha dicho que el plazo de caducidad empieza a correr desde el momento de la consumación contractual, y tal y como ha señalado la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 19 de junio de 2013 , siendo una de las prestaciones esenciales de una de las partes la decisión unilateral de transcurrido un plazo recuperarlas o no mediante el pago de su valor nominal como esta prestación no podía venir cumplida sino hasta un momento posterior a la fecha de la presentación de la demanda, no ha transcurrido el plazo de consumación pretendido teniendo en cuenta además la existencia de la obligación de satisfacer unos pagos periódicos de intereses que evidentemente tampoco se han cumplido, lo que nos lleva necesariamente a entender que no ha transcurrido el plazo de caducidad porque no se ha iniciado todavía el inicio de dicho cómputo, debiendo en consecuencia decaer el motivo invocado. ' Aplicando la precedente doctrina y a reserva de los datos concretos que en los respectivos casos se exponían, el díes a quo para inicio del cómputo de caducidad se fijaba en Noviembre de 2015 del canje por acciones que fue la alegada también por la parte actora cuando en la audiencia previa se le dio traslado para contestar a la caducidad opuesta por la demandada.

Presentada la demanda el 17 de Mayo de 2016 decae la excepción de caducidad.



CUARTO. - En segundo lugar, se plantea la convalidación del contrato por confirmación el 7 de Mayo de 2012 al suscribir el canje de la emisión 1/2009 ofrecida por la entidad y en fecha 30 de Diciembre de 2014 por adjudicación de los bonos subordinados convertibles en acciones al demandante en su condición de heredero.

Sobre la primera cuestión, la SAP de La Coruña, Sección 4ª, de 13 de Octubre de 2017, resolvía un planteamiento análogo que por su interés reproducimos:

QUINTO : Sobre la confirmación del contrato, infracción de los arts. 1309 a 1313 del CC . Este motivo tampoco ha de ser acogido. En efecto, la confirmación tácita de los contratos, sólo se produce cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, se ejecuta, por quien está legitimado, un acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de renunciar a ella ( SSTS de 24 de marzo de 1956 , 1 de diciembre de 1971 , 10 de abril de 1976 , 8 de junio de 1973 , 27 de octubre de 1980 4 de julio de 1991 , 15 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 , 4 de octubre de 1998 entre otras); es decir, que los vicios del consentimiento pueden ser subsanados, confirmándose el contrato, si se reitera en circunstancias tales en las que no pueden suponerse concurrentes las causas determinantes de la existencia del error, lo que no acontece en el caso presente. Como señalan las SSTS 535/2015, de 15 de octubre y 503/2016, de 19 de julio , «[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración». Es igualmente pronunciamiento de nuestro más Alto Tribunal el que, como regla general, 'ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato' ( SSTS 668/2015, de 4 de diciembre y 154/2016, de 11 de marzo ), como no lo es la conversión obligada de los bonos adquiridos en acciones, pues tal circunstancia derivada del propio contrato como consecuencia necesaria del mismo no supone la convalidación del contrato, emitiendo un nuevo consentimiento contractual, que sustituya al precedente viciado. En cuanto a la cita de nuestra sentencia 324/2016, de 5 de octubre , en nada apoya la tesis de la recurrente. Una cosa es tomar constancia del error y otra muy distinta confirmar un contrato. Dicha resolución se transcribe parcialmente, pues en ella se desestima precisamente un motivo de apelación como el presente. Nuestros argumentos completos fueron entonces los que, a continuación, se exponen: 'Pues bien, el hecho de suscribir, en mayo de 2012, el denominado tipo operación 'oferta pública de adquisición mediante canje' no significa acto del que quepa deducir una convalidación del contrato suscrito, ni que el actor tomara constancia del producto realmente adquirido, y, por consiguiente, expresase una voluntad inequívoca de querer convalidar los vínculos contractuales concertados con la entidad demandada, sanando el vicio de consentimiento con que concertó la primigenia suscripción de valores de octubre de 2009. Desde luego, no se da un enlace racional y preciso entre tal hecho y la conclusión que del mismo se pretende obtener. Precisamente es a partir -posteriormente- de la suscripción de la mentada orden de 2012, y no al tiempo de su firma, cuando se adquiere el conocimiento de la existencia del error, es decir la constancia efectiva por el demandante de la naturaleza del producto realmente adquirido, sin que desde entonces se hubiera llevado a efecto acto de confirmación alguna que, como hemos indicado, no lo constituye la percepción de rendimientos'.

Aquí la razón jurídica es la misma y de directa aplicación la doctrina expuesta.



SEXTO .- En cuanto a la segunda cuestión, efectivamente, D. Victorio aceptó la herencia e Catalina según escritura pública de liquidación de gananciales, aceptación y adjudicación de herencias figurando en el inventario y avalúo el Activo y entre los bienes privativos de DªBonifacia , B.2,7).- Depósito de valores....

CINCUENTA (50) BO.SUB.CONV.POPULAR V 11-15 con un saldo de 14.750,00€; pero esa aceptación y adjudicación como heredero de su tía lo que produce es un efecto de legitimación activa como titular de unos bienes adquiridos por sucesión hereditaria, no una conformidad con el negocio jurídico de la causante puesto que se le transmitieron unos derechos sucesorios desde el momento de su muerte comprendiendo los bienes, derecho y obligaciones. Si a la confección del inventario y avalúo se hizo esa valoración es a efectos de fijar el haber hereditario sin perjuicio de las acciones que corresponden al heredero en virtud de la partición como aquí sucede y sin que aquella valoración implique convalidación del negocio que constituye el objeto litigioso ni renuncia a la acción que como ya expresamos no ha caducado y más aún si tenemos en cuenta aquel díes a quo de Noviembre de 2015 posterior al de la aceptación de la herencia . Como decía la S.A.P. de Jaén, Sección 1ª, de 4 de Octubre de 2017 : 'Y de la misma forma, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 5160/2016 ) Con remisión a las sentencias de la Sala Primera núm. 19/2016, de 3 de febrero , y 503/2016, de 19 de julio señala: '... como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Además, aunque en este caso los bonos se canjearon por acciones de la propia entidad, ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que era una conversión obligatoria que se imponía en el contrato viciado suscrito entre las partes, sin que el hecho de realizarse en fecha diferente pueda suponer la convalidación de lo nulo. ' Procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso.

SEPTIMO .- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español S.A. contra la sentencia de 5 de Abril de 2017 del JPI nº 97 de Madrid dictada en procedimiento 554/2016, confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0471-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe